DA AÇÃO ABSTRATA E UNIFORME À AÇÃO ADEQUADA À TUTELA DOS DIREITOS

 

LUIZ GUILHERME MARINONI

Professor Titular de Direito Processual Civil da UFPR. Advogado em Curitiba e Brasília

 

 

Sumário: 1. A repercussão da dicotomia tutela pelo equivalente-tutela específica sobre a efetividade da ação; 2. A ação única como decorrência do princípio da tipicidade das formas processuais; 3. O escopo de tutela dos direitos; 4. Técnica processual e tutela dos direitos; 5. As tutelas jurisdicionais dos direitos; 6. A influência da tutela do direito sobre a ação; 7. Tutela jurisdicional do direito e tutela jurisdicional; 8. O exercício da ação para a obtenção da tutela do direito; 9. O direito à construção da ação adequada à tutela dos direitos

 

 

1. A repercussão da dicotomia tutela pelo equivalente-tutela específica sobre a efetividade da ação

 

            Não há dúvida de que o direito de ação garante a tutela jurisdicional efetiva. Acontece que o direito de ação, para assim ser compreendido, deve ser relacionado com as formas de proteção jurisdicional do direito material.

            Essas formas de proteção do direito material podem ser divididas em específica e pelo equivalente monetário. A proteção ou tutela específica do direito material é a que está preocupada com a integridade do direito, e assim não objetiva dar o seu equivalente monetário ao lesado. Tutela específica é o contrário de tutela pelo equivalente monetário, ou melhor, da tutela jurisdicional que protege o direito mediante a entrega de indenização em pecúnia ou da entrega do valor equivalente ao da obrigação descumprida ou cumprida de modo imperfeito.

É claro que, na época das ações típicas, as tutelas específica e ressarcitória pelo equivalente somente podiam ser obtidas através das ações que lhes fossem correspondentes. Ou seja, houve época em que as tutelas específica e ressarcitória pelo equivalente dependiam das ações que estivessem tipificadas.

Contudo, o surgimento do conceito de direito autônomo de ação eliminou a possibilidade de se pensar que a tutela específica apenas fosse viável diante de algumas espécies de ação. Ora, como a ação, há mais de um século, é indiscutivelmente aceita como autônoma e atípica, é pouco mais que evidente que o direito de propor a ação ou de invocar a jurisdição não é – ou jamais foi nos últimos cento e cinqüenta anos – obstáculo para a obtenção da tutela específica. 

O que pode constituir óbice à atipicidade da tutela específica, ou seja, à possibilidade de sua obtenção para qualquer situação de direito substancial, é a suposição de que ela é privilégio apenas de alguns direitos, como os direitos reais, e também a falta de técnicas processuais capazes de dar à ação a efetividade necessária para alcançar a tutela específica, como acontecia na época em que a forma processual era disposta apenas para atender ao ressarcimento pelo equivalente monetário.

            A tutela ressarcitória pelo equivalente tem relação com os valores do Estado liberal clássico. Em um Estado preocupado com as liberdades formais e não com as necessidades concretas do cidadão, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo não perceber as diferentes posições sociais, nada poderia ser mais adequado - ou conveniente - como forma de proteção jurisdicional que o ressarcimento em dinheiro.

Essa espécie de tutela jurisdicional seguia a lógica de que todos os bens e direitos tinham igual valor, e que assim não só podiam ser medidos através do metro da pecúnia, como possuíam, na expressão monetária, a melhor forma de identificação da necessidade de proteção dos direitos.

Na lógica do Estado liberal havia uma íntima relação entre as idéias de abstração das pessoas e dos bens, de igualdade formal, de autonomia privada e de ressarcimento em pecúnia.[1] Ora, se todos são iguais independentemente das suas diferenças concretas, e para a preservação da liberdade é imprescindível não constranger a autonomia privada, a tutela ressarcitória torna-se ideal, pois, além de igualizar o valor do direito material, não constrange a vontade do obrigado.

Sendo os sujeitos livres para contratar e as regras contratuais estabelecidas a partir da premissa da igualdade formal, basta verificar se elas são observadas, sem qualquer consideração de natureza social.[2] Quando as regras não são cumpridas, a sanção está na nulidade e no ressarcimento em dinheiro, sendo impossível compelir o obrigado a cumprir o que contratou - ainda que isto fosse faticamente possível.

Não se obrigava o sujeito do contrato a adimpli-lo na forma específica não apenas porque a sua obrigação, como qualquer outra, podia ser expressa em dinheiro, mas também porque não era possível, diante dos princípios de liberdade e de defesa da personalidade, que o juiz obrigasse o contratante a fazer ou a não-fazer alguma coisa.[3]

Na economia liberal, a função do ressarcimento em dinheiro, ao outorgar um equivalente, muito mais que dar tutela ao direito violado, visava proteger o “mercado” – para o qual os cidadãos não importavam -, mantendo os seus mecanismos inalterados.[4]

De modo que a tutela ressarcitória pelo equivalente não apenas partia da idéia de que todos os direitos eram iguais e de que todas as pessoas tinham as mesmas necessidades, como também a reproduzia, servindo como um meio de igualização das pessoas e dos direitos e de afirmação da economia de mercado[5] – que, sem a outorga de sanção ao descumpridor do contrato, não poderia sobreviver. E, isso tudo, sem constranger a liberdade do obrigado, que não se via compelido a cumprir uma obrigação, mas tinha contra si imposta apenas uma sanção de natureza negativa, ou seja, o pagamento do equivalente ao valor do dano ou da obrigação.

Não há dúvida de que o ressarcimento em pecúnia, como forma de proteção jurisdicional dos direitos, não está de acordo com os valores do Estado constitucional. O dever estatal de proteger os direitos, especialmente os direitos fundamentais, obviamente demonstra a preocupação com a proteção da integridade dos direitos. Com a proteção da integridade do meio ambiente, do direito do consumidor, do direito à saúde[6], do direito à educação etc. Na verdade, tais direitos têm uma natureza que não admite a sua transformação em dinheiro. Bem por isso exigem a proteção jurisdicional na forma específica e não a tutela ressarcitória pelo equivalente.

O CPC brasileiro, até as reformas introduzidas na última década, era estruturado com base em técnicas processuais que não permitiam que a ação alcançasse a tutela específica, ao menos de forma adequada. O sistema do CPC, de lado as sentenças declaratória e constitutiva – que aqui não importam -, valia-se, para a tutela dos direitos, da sentença condenatória, que, quando não adimplida voluntariamente pelo réu, exigia a ação de execução para a realização do seu conteúdo.

            A sentença de condenação seguida da ação de execução pode se mostrar adequada para a tutela ressarcitória pelo equivalente. Ou melhor, quando a sentença que condena o réu a pagar dinheiro não é adimplida, a execução por expropriação – penhora, avaliação, alienação etc – é perfeita para viabilizar o seu cumprimento, ou seja, para permitir a realização do direito de crédito ou do direito à indenização.

            Porém, a tutela específica não encontrava técnica processual adequada antes do art. 84 do CDC e do novo art. 461 do CPC. Ainda que o antigo art. 287 do CPC permitisse ao autor pedir a cominação de multa para obrigar o réu a fazer ou a não-fazer, isso não era suficiente para a obtenção da tutela inibitória (específica preventiva), entre outros motivos porque a parte final dessa norma falava em “pena pecuniária para o descumprimento da sentença”, deixando de prever a técnica de antecipação da tutela, obviamente imprescindível quando se pensa em tutela inibitória ou preventiva – que dificilmente pode esperar o tempo necessário para o término do processo de conhecimento.

            Tentou-se utilizar a ação cautelar de forma incidental à ação baseada no art. 287 (dita cominatória). Essa ação se fundava no art. 798 do CPC, que assim dispõe: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.           

            Como a ação do art. 287 não abria oportunidade para a antecipação da tutela, o seu autor passou a propor ação cautelar no curso do processo de conhecimento com o objetivo de obter a tutela inibitória ou preventiva que não podia sequer requerer diante das técnicas processuais do art. 287.

            Ainda que se admitisse o uso da ação cautelar incidentalmente à ação cominatória, entendia-se que a sua eventual sentença de procedência não podia ser executada mediante a imposição de multa, uma vez que isso era vedado pelo próprio art. 287, que apenas permitia a cominação da multa “para o caso de descumprimento da sentença”. Portanto, mesmo que se admitisse o uso da ação cautelar com fim de antecipação da tutela, não havia como lhe dar efetividade, pois não era possível executar a sua sentença mediante a imposição de multa.

            Além disso, como a tutela inibitória é garantida no plano do direito material, e necessita da ação processual apenas para poder ser prestada, dando proteção preventiva ao direito do autor, não há qualquer racionalidade em utilizar duas ações. Ou melhor, não há cabimento em usar a ação cominatória (baseada no art. 287) e a ação cautelar (fundada no art. 798) quando se pretende somente a tutela inibitória, que é substancialmente apenas uma tutela, ainda que possa, como qualquer tipo de tutela jurisdicional do direito material, ser antecipada.

            Quer dizer que a ação, em razão das técnicas processuais presentes no CPC até a reforma de 1994, não era capaz de permitir a obtenção da tutela inibitória, que é a mais importante de todas as tutelas específicas, pois necessária para manter incólume e íntegro o direito (como o direito da personalidade), evitando a sua degradação em pecúnia.[7]    

Por outro lado, a sentença condenatória seguida da ação de execução, único modelo que poderia ser pensado para as tutelas de remoção do ilícito e ressarcitória na forma específica antes do novo art. 461 do CPC, com elas era totalmente incompatível.

Não se pode imaginar que a tutela do direito que exige a remoção dos efeitos concretos derivados da violação de uma norma possa se contentar com uma sentença que se limite a condenar o transgressor a fazer ou a desfazer. Quando o contraditório permite a conclusão de que houve a prática de ilícito, não há racionalidade em condenar ou exortar o réu à remoção, devendo o juiz determinar que um seu auxiliar judiciário pratique os atos executivos necessários para a remoção dos efeitos do ilícito - por exemplo, a busca e apreensão dos produtos nocivos à saúde do consumidor.

Isso para não falar que a tutela de remoção, diante da iminência de dano que naturalmente decorre de um ato que viola uma norma de proteção – como, por exemplo, a ameaça de dano proveniente da exposição à venda de produto nocivo à saúde do consumidor -, não pode prescindir de uma técnica processual autorizadora da sua antecipação, isto é, da antecipação da tutela de remoção do ilícito.

A sentença condenatória também se mostrava inadequada ao ressarcimento na forma específica. Como essa forma de ressarcimento exige a eliminação do estrago provocado pelo fato danoso, e isso em regra requer um fazer do infrator, a única técnica processual que poderia ser imaginada para lhe dar tutela seria a sentença condenatória seguida da ação de execução de obrigação de fazer.[8] Nesse caso seria necessária uma ação de conhecimento com pedido de tutela ressarcitória na forma específica; a sentença, ao conceder essa tutela, condenaria ou exortaria o réu a fazer. Não observada a sentença, seria necessária a ação de execução, que, em caso de novo descumprimento pelo infrator – agora executado -, exigiria que a reparação (ou o fazer) fosse feita por um terceiro. A nomeação de um terceiro para fazer o que deveria ter sido feito pelo infrator não só acarretava grande demora, como também acabava obrigando o próprio lesado a pagar pela reparação, uma vez que, segundo a disposição do art. 634, § 7.º do CPC,  o autor da execução é obrigado as adiantar a despesas necessárias ao fazer.

Se a vítima, mesmo depois de vários anos até alcançar a sentença, deve pagar para que um terceiro faça o que sentença condenatória disse que o infrator já deveria ter feito, ela evidentemente não tem ao seu dispor técnica processual - ou ação adequada - capaz de lhe outorgar a tutela ressarcitória na forma específica.[9]

De modo que a técnica processual que se expressa através do binômio sentença condenatória-execução forçada tem ligação direta com os valores que fizeram supor que a tutela ressarcitória pelo equivalente poderia substituir a tutela específica do direito material. A tutela específica não se concilia com a ação que desemboca na sentença condenatória, exigindo, ao contrário, sentenças e meios executivos diferenciados. Por isso, é possível fazer uma relação entre a neutralidade da tutela ressarcitória pelo equivalente com a sentença condenatória e entre a várias necessidades de tutela dos direitos com as técnicas processuais destinadas a permitir a prestação das tutelas específicas.

Proto Pisani, ao alertar para a importância da distinção entre tutela específica e tutela ressarcitória pelo equivalente, também a relaciona com as teorias da ação, ou, mais precisamente, com a história das teorias da ação, dizendo que, na época em que as ações eram típicas, as tutelas específicas e ressarcitórias ficavam a elas vinculadas, mas, depois da conquista da autonomia da ação – da sua desvinculação do direito material –, as tutelas específicas, porque ficaram subordinadas a uma ação autônoma e atípica – passível de ser utilizada para a obtenção de qualquer tipo de tutela -, passaram a depender apenas das técnicas processuais.[10]

O ilustre professor titular da Universidade de Florença reconhece que, diante da autonomia e da atipicidade da ação, a tutela específica pode ser requerida para a proteção de qualquer direito, mesmo os obrigacionais, e que a sua efetividade depende apenas das técnicas processuais, especialmente da “esecuzione forzata in forma specifica”, da “tutela inibitoria”, das “misure coercitive” e da “tutela sommaria”.[11] 

Ou seja, quando Pisani argumenta que a tutela específica dos direitos não está mais amarrada às ações típicas, pois a ação autônoma abre oportunidade para a tutela específica de qualquer espécie de direito (daí porque fala em ação atípica), e após afirma que a possibilidade da obtenção da tutela específica agora está na dependência da adequação das técnicas processuais, ele expressamente admite que a ação, ainda que autônoma e atípica, obviamente não pode ser reduzida ao ato solitário em que se faz o pedido de tutela jurisdicional, mas concretiza-se em uma seqüência de atos que dependem de técnicas processuais adequadas, como é o caso, por exemplo, das medidas coercitivas, apontadas por ele como um dos “ponti critici” que ainda não foram solucionados para se atribuir efetividade à tutela específica.[12]

Porém, se Proto Pisani constrói um raciocínio contemporâneo para a ação, relacionando a sua utilidade com a necessidade de proteção do direito material – e, por isso, desenhando-a como um ente que se desenvolve e constitui um complexo de técnicas processuais -, acaba cometendo um erro interno ao seu raciocínio ao vincular a efetividade da ação com técnicas processuais - a “esecuzione forzata in forma specifica”, as “misure coercitive” e a “tutela sommaria” - e com uma única forma de tutela do direito material, a “tutela inibitoria”.

Como é óbvio, Pisani raciocina como se a tutela inibitória fosse uma técnica processual, nos moldes das medidas de coerção e das técnicas processuais de execução. Na verdade, o ilustre processualista italiano coloca a tutela inibitória no mesmo patamar das técnicas processuais, dando-lhe a mesma importância que a essas últimas para a efetividade da ação.

E é nesse ponto que é necessário discordar. A tutela inibitória não é uma técnica processual, como é a multa ou uma medida coercitiva. Se a multa é necessária para permitir a execução da decisão do juiz, essa (a decisão judicial), atrelada à multa (ao meio executivo adequado), é imprescindível para viabilizar a tutela inibitória. Melhor explicando: os meios executivos e a técnica de tutela sumária ou de antecipação da tutela são instrumentos capazes de viabilizar as tutelas prometidas pelo direito material, sendo que a tutela inibitória é apenas uma espécie entre elas.[13]

As sentenças (condenatória, mandamental etc.) e os meios executivos são técnicas que servem à prestação da tutela jurisdicional. Porém, quando se pergunta sobre o significado da tutela jurisdicional perante o direito material, de nada adianta saber se foi proferida uma sentença “x” ou utilizado um meio de execução “y”, pois esses são incapazes de refletir o resultado que o processo proporciona no plano do direito material, mas apenas o “modo” (a técnica) pelo qual o direito processual tutela os diversos casos conflitivos concretos.[14]

A diferença da sentença e dos meios de execução para as tutelas é tão grande que a sentença mandamental (que ordena sob pena de multa), além de idônea à tutela inibitória, também pode permitir, por exemplo, a tutela ressarcitória na forma específica – quando o dano pode ser reparado mediante um fazer. Vale dizer: a sentença e os meios de execução são apenas técnicas para a efetiva prestação da tutela jurisdicional dos direitos (inibitória, ressarcitória na forma específica etc).

A correção é fundamental, pois é indispensável a separação entre tutela do direito e técnica processual para o desenvolvimento do raciocínio preocupado em dar efetividade à primeira a partir da segunda, ou em externar, de forma crítica, a impossibilidade de se obter a efetividade da tutela do direito diante da inadequada estruturação da técnica processual. [15]

Como se vê, a separação entre técnica processual e tutela dos direitos dá ao direito processual a possibilidade de criticar a efetividade do direito de ação, que então deixa de ser algo abstrato e indiferente à proteção das pessoas e dos direitos, e assim pode ser coerentemente colocado no posto de direito fundamental garantidor de todos os direitos.

Percebe-se que a conversão da tutela específica em tutela pelo equivalente em dinheiro faz com que a ação não tenha motivo para se diferenciar. Se as tutelas dos direitos perdem as suas características quando são transformadas em tutela pelo equivalente monetário, imediatamente deixa de existir razão para técnicas processuais diferenciadas. A redução das tutelas dos direitos a uma única tutela (pelo equivalente), faz com que passe a ser suficiente um único modelo de ação - a ação que, muito mais que autônoma, é indiferente ao que acontece no plano do direito material. A diferenciação das técnicas processuais e, por consequência, da ação, é uma decorrência da existência de distintas necessidades no plano do direito material.

Se a ação, vista como entidade totalmente abstrata, não pode identificar as necessidades de quem a propõe, é preciso encontrar algo que seja capaz de apontá-las, pois apenas assim será possível verificar se a ação pode realmente atender aos desígnios do direito material. Ou seja, para analisar a efetividade da ação e, desta forma, sua concordância com o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, é imprescindível tomar consciência das necessidades que vêm do direito material, as quais traduzem diferentes desejos de tutela, especialmente de tutelas específicas.

            A crítica da efetividade da ação (por exemplo, da insuficiência da sentença condenatória) tem como base a distinção entre tutela específica e tutela pelo equivalente, uma vez que somente a partir do momento em que se constata que a tutela específica deve preferir à tutela pelo equivalente é que se pode indagar se a ação está adequadamente estruturada para viabilizar a obtenção das várias tutelas específicas.

            A seqüência natural do raciocínio que vem sendo desenvolvido exigiria, à primeira vista, a imediata consideração das formas de tutela dos direitos e das técnicas processuais dispostas na legislação processual. Porém, antes de tal análise é preciso tratar de um outro problema, tão importante quanto o da distinção entre tutela específica e tutela pelo equivalente monetário. Trata-se da questão da tipicidade das formas ou das técnicas processuais, que por muito tempo vinculou e subordinou a ação abstrata e atípica, engessando-a a formas pré-concebidas pelo legislador.

 

2 A ação única como decorrência do princípio da tipicidade das formas processuais

 

            Quando se fala em tipicidade das formas processuais se está longe do tema da tipicidade das ações. A tipicidade das ações tem a ver com a época em que os direitos estavam subordinados à existência de ações ou dependiam de ações típicas para se realizar.

            O princípio da tipicidade das formas processuais não quer significar que as tutelas dos direitos estão subordinadas às ações típicas, mas sim que as técnicas processuais, capazes de dar corpo à ação autônoma e atípica, são apenas as que estão tipificadas na legislação. Tal princípio aceita a idéia de ação atípica, mas vincula a sua realização e desenvolvimento às formas processuais expressamente definidas na lei.

            A aproximação da ação ao princípio da tipicidade das formas processuais, aqui realizada, obviamente não foi feita pela doutrina que viveu o momento histórico da afirmação desse princípio, até porque a discussão sobre a ação, no final do século XIX, era restrita ao problema da sua autonomia e da sua abstração, estando muito longe da questão relativa à sua efetividade. O princípio da tipicidade das formas processuais, em outras palavras, poderia no máximo ser relacionado com a efetividade do procedimento e das próprias técnicas processuais.

Contudo, diante de uma leitura histórica e crítica de tal princípio e do direito de ação, é possível dizer que a tipicidade das formas processuais constituiu a expressão do princípio de liberdade, próprio ao jusnaturalismo e ao racionalismo iluminista. Garantia de liberdade totalmente compreensível em um contexto preocupado em proteger as liberdades do arbítrio dos juízes e das suas relações espúrias com o chamado Antigo Regime.[16]

Se o juiz dessa época não merecia qualquer confiança, e portanto o seu poder deveria ser nenhum[17] – como disse Montesquieu[18] -, era natural que o desenvolvimento da ação ou que o desenvolvimento do procedimento ficassem atrelados às formas previstas na lei. Afinal, tal juiz era visto como um “ser inanimado”, incumbido de proclamar o “texto exato da lei”. [19]  

     Vittorio Denti, ao tratar de forma crítica a história do processo de conhecimento, fez ver a razão de ser do princípio da tipicidade das formas processuais no Estado liberal, lembrando que Chiovenda, em conferência proferida em 1901,[20] insistiu para a necessidade das formas como garantia contra a possibilidade de arbítrio do juiz, deixando absolutamente clara “a estreita ligação entre a liberdade individual e o rigor das formas processuais”.[21]

Seguindo essa linha, Denti advertiu que a antiga concepção burocrática da função jurisdicional, marcada pela excessiva racionalização do exercício dos poderes do juiz, foi a responsável pela idéia de criar um modelo único de procedimento.[22] De modo que a própria idéia de procedimento único deita raízes nessa concepção primitiva e “liberal” de jurisdição.

            E tal idéia, como é fácil perceber, tinha razão de ser nesse momento da história, pois se a forma protege a liberdade, nada melhor que criar uma forma capaz de atender a todos os homens e a todas as situações, particularmente quando o Estado está proibido de se preocupar com as diferenças sociais e concretas entre os indivíduos e os bens.

            O procedimento único, idealizado para um mero burocrata, responsável pela aplicação mecânica da lei, culminava em uma sentença que só poderia permitir a declaração da lei. Ao declarar a lei o juiz poderia desconstituir um contrato, condenar o réu e declarar a existência ou a inexistência de uma relação jurídica. Nesse último caso a lei era declarada com a função de declarar a existência ou a inexistência de uma relação jurídica, ao passo que no primeiro o juiz declarava a lei para desconstituir um contrato e, no segundo, para condenar o réu. Quer dizer que a sentença, como disse de maneira figurada Carnelutti[23], era sempre feita com o metal da declaração, ainda que pudesse ter uma das três funções antes lembradas, isto é, ser declaratória (em sentido estrito), constitutiva ou condenatória.[24]

Aliás, o Estado liberal clássico tinha a sentença declaratória (em sentido estrito) como ideal, pois através dela o juiz apenas declarava a existência de uma relação jurídica já formada pela autonomia de vontade, sem interferir sobre uma situação jurídica ou condenar o réu.

Na verdade, as sentenças declaratória e constitutiva satisfazem por si mesmas a tutela jurisdicional buscada pelo autor, tornando desnecessária a prática de qualquer ato de execução. A mera prolação dessas sentenças é suficiente para que a tutela jurisdicional seja integral.[25]

Apenas a sentença condenatória exige meios executivos para que a tutela do direito possa ser prestada. Tanto é verdade que a doutrina italiana, ao considerar o conceito de condenação, exprimiu a idéia de que a sentença condenatória constitui apenas uma fase da tutela jurisdicional, sendo a execução a responsável pela tutela do direito de crédito.[26]

Portanto, se existia apenas um procedimento até as três sentenças, variava o que podia acontecer apenas em relação à sentença condenatória. O não cumprimento da condenação por parte do réu abria oportunidade ao uso de meios para a sua execução.

Acontece que a sentença condenatória também foi moldada nos ares do Estado liberal, estando presa aos valores da liberdade e da segurança jurídica.[27] Por isso, as mesmas razões que levaram à definição de um único procedimento até a sentença, conduziram à tipificação dos meios para a sua execução.

Se a sentença condenatória é ligada às modalidades executivas tipificadas na lei, elimina-se a possibilidade de o juiz utilizar qualquer outro meio de execução, controlando-se, dessa forma, a sua possibilidade de arbítrio. Na mesma linha, deixando-se claro que a esfera jurídica do réu não pode ser invadida por meio executivo não previsto na lei, garante-se a liberdade ou a segurança psicológica do cidadão. Essa segurança seria derivada da “certeza do direito” ou da garantia de que somente poderiam ser utilizados os meios executivos tipificados na lei.

Tal necessidade de segurança ou de garantia de liberdade é que levou a doutrina a fixar o princípio da tipicidade dos meios de execução. Aliás, há não muito tempo Mandrioli observou, no direito italiano, que “a precisa referência às formas previstas no Código de Processo Civil implica no reconhecimento da regra fundamental da intangibilidade da esfera de autonomia do devedor, a qual somente poderia ser invadida nos modos e através das formas tipicamente previstas pela lei processual”.[28]

Em suma, a definição de uma forma processual única e invariável, característica à “certeza do direito” e voltada a conferir “segurança jurídica”, fundou-se na necessidade de proteção da liberdade contra o arbítrio estatal.

É claro que a idéia de um procedimento único também foi legitimada pela desnecessidade, decorrente dos valores da liberdade e da economia liberal, de tratamento diferenciado dos direitos (como visto no item antecedente), assim como pelo desejo da escola (chamada sistemática, histórico-dogmática ou chiovendiana) que se estabeleceu no início da afirmação do direito autônomo de ação, de eliminar do processo qualquer mancha do direito material.

A imunização do processo em relação ao direito material, proposta pelos teóricos da escola sistemática, atingiu a ação - vista como ato isolado através do qual se pede a tutela jurisdicional - e todos os demais institutos que a rodeavam, como se a ação fosse o centro do universo e as sentenças e meios de execução os seus satélites. A ação, como entidade autônoma e abstrata diante do direito material, obviamente era circundada por sentenças e meios de execução identificados a partir de critérios unicamente processuais. Nessa dimensão, como é óbvio, não há como pensar em efetividade da ação ou das técnicas processuais perante o direito material.

Note-se, aliás, que a tarefa de separar a ação do procedimento, isto é, de ver a ação apenas como ato mediante o qual se pede a tutela jurisdicional e o procedimento como o canal que leva ao julgamento do mérito, certamente contou com o auxílio da tese de que o processo nada tem a ver com o direito material.

Ora, se o processo é totalmente indiferente ao direito material, não há razão para ligar a ação ao procedimento, dando-se à ação a dimensão de um instituto que se desenvolve com a finalidade de permitir a obtenção da tutela efetiva do direito, e que por isso é totalmente dependente das técnicas processuais. A ação somente pode ser dita dependente do procedimento e das técnicas processuais quando o processo, como um todo, é associado ao direito material.

Ou melhor, para se falar em efetividade da ação é preciso partir da premissa, atualmente indiscutível, de que o processo deve responder ao direito material, e chegar na conseqüência, daí natural, de que o direito de ação, por ser a contrapartida da proibição da tutela privada, é exercido pelo autor para a obtenção da tutela efetiva do direito, e assim inegavelmente exige procedimento e técnicas processuais idôneos.

Portanto, a crítica endereçada ao procedimento único é a mesma que se pode fazer à ação que se desenvolve através de apenas um procedimento. Se o procedimento único é expressão de uma garantia de liberdade própria de um Estado que não mais existe, o mesmo pode ser dito da ação que somente pode ser exercida mediante um único procedimento. Prefere-se criticar o procedimento, e não a ação, pela simples razão de que não se dá à ação um conteúdo que abarca o procedimento e as técnicas processuais.

O princípio da tipicidade das formas processuais, ou a existência de um procedimento único, elimina qualquer possibilidade de vinculação da ação com o direito material e com o procedimento e as técnicas processuais, proibindo que se fale em “efetividade da ação”.

 

3 O escopo de tutela dos direitos

 

            A necessidade de isolamento do direito processual em face do direito material levou a doutrina a afastar das suas preocupações a principal finalidade da jurisdição: a tutela dos direitos.

            A escola processual italiana do início do século XX teve o grande mérito de reconstruir o processo a partir de bases publicistas, mas iniciou a história que permitiu ao processo se afastar perigosamente dos seus compromissos com o direito material.

            A ação abstrata, preocupada – talvez de maneira excessiva - em se despir de toda e qualquer mancha de direito material, não se ligou a qualquer forma processual que pudesse indicar uma relação do processo com as necessidades do direito material. A escola italiana clássica não só negou à ação qualquer vínculo com um procedimento que pudesse apontar para as necessidades do direito material, como também organizou as formas processuais que necessariamente deveriam estar ao redor da ação a partir de critérios unicamente processuais.

            Seguindo a lógica da “neutralidade” em relação ao direito material, que já caracterizava a ação – posta no centro do sistema processual -, os processualistas imaginaram que deveriam criar um universo de sentenças igualmente abstrato.

            Tal lógica supunha que a resposta jurisdicional ao direito de ação também deveria ser isenta em relação ao plano do direito material. Por essa razão, as sentenças obviamente não foram vistas como tutelas aos direitos, ou como instrumentos capazes de propiciar a tutela dos direitos, mas apenas como provimentos de fecho do processo.

            Pensou-se que o processo poderia existir sem qualquer compromisso com o direito material e com a realidade social. Porém, como não é difícil constatar, houve uma lamentável confusão entre autonomia científica, instrumentalidade e neutralidade do processo em relação ao direito material. Se o direito processual é cientificamente autônomo e o processo possui natureza instrumental, isto está muito longe de significar que ele possa ser neutro em relação ao direito material e à realidade da vida. Aliás, justamente por ser instrumento, é que o processo deve estar atento às necessidades dos direitos.

            O mais grave é que a pretendida indiferença do processo em relação ao direito material faz com que o sistema jurídico, que obviamente depende do processo para que as normas sejam atuadas e os direitos sejam efetivados, não tenha a possibilidade de atender às necessidades reveladas pelo direito material. Ora, os institutos do processo dependem da estrutura não apenas das normas que instituem direitos, mas também das formas de proteção ou de tutela que o próprio direito substancial lhes confere.

            No Estado constitucional, pretender que o processo seja neutro em relação ao direito material é o mesmo que lhe negar qualquer valor. Isto porque ser indiferente ao que ocorre no plano do direito material é ser incapaz de atender às necessidades de proteção ou de tutela reveladas pelos novos direitos e, especialmente, pelos direitos fundamentais.

Portanto, outorgar à jurisdição o escopo de tutela dos direitos é imprescindível para dar efetividade aos direitos fundamentais. Como é óbvio, esta forma de conceber a função jurisdicional faz com que a ação neutra (única) perca sustentação, já que essa ação é completamente incapaz de atentar para o papel que o direito hegemônico desenvolve diante da sociedade e do Estado.

 

4 Técnica processual e tutela dos direitos

 

            É preciso advertir que, além da tutela jurisdicional, os direitos encontram outras formas de tutela ou proteção por parte do Estado. Lembre-se de que os direitos fundamentais, quando enquadrados em uma dimensão multifuncional, exigem prestações de proteção. Isso quer dizer, em poucas palavras, que os direitos fundamentais fazem surgir ao Estado o dever de protegê-los. Ora, essa proteção ou tutela devida pelo Estado, obviamente não se resume à tutela jurisdicional.

O Estado, antes de tudo, tem o dever de proteger os direitos fundamentais mediante normas de direito. É o que ocorre, por exemplo, quando se pensa na legislação de proteção ao meio ambiente e na legislação de defesa do consumidor.

A norma que proíbe a construção em determinado local e a norma que proíbe o despejo de lixo tóxico em certo lugar constituem normas de proteção ou de tutela do direito fundamental ao meio ambiente sadio.

Embora o Estado tenha o dever de proteger os direitos fundamentais, o art. 5º, XXXII, da CF, não se limitou a dizer que o direito do consumidor é um direito fundamental. Ele disse que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, deixando expresso que o Estado tem o dever de proteger, mediante normas, o consumidor. Trata-se de um dever de proteção ou de tutela que chamamos de dever de “tutela normativa dos direitos”.

Porém, como a edição da norma não basta, o Estado também tem o dever de fiscalizar o seu cumprimento, impor a sua observância, remover os efeitos concretos derivados da sua inobservância, além de sancionar o particular que a descumpriu. Recorde-se das atividades dos fiscais da saúde pública e dos direitos do consumidor e da figura do guarda florestal. Temos, nesse caso, evidente proteção ou tutela administrativa.

Quando o administrador, em processo administrativo, decide que houve infração a uma norma de proteção, o seu dever passa a ser - quando não lhe restar o mero sancionamento do particular pela conduta reprovada – o de fazer valer o desejo da norma, seja no caso de ato comissivo ou de ato omissivo. Assim, por exemplo, nas hipóteses em que o administrador determina a paralisação da construção de obra, a instalação de determinado equipamento antipoluente ou a retirada do mercado de remédio ou produto nocivo. Nessas situações, a proteção, dada pela norma, é mais uma vez afirmada pelo administrador. Aliás, não se pode negar que, mesmo quando o administrador impõe multa ao particular, ele presta tutela ou proteção ao direito fundamental. 

No caso em que o legislador se omite diante do seu dever de proteção normativa, o juiz deve supri-la, admitindo a incidência direta do direito fundamental sobre o caso conflitivo.[29] A questão da incidência direta do direito fundamental sobre os particulares é uma das mais tormentosas da atualidade. Em poucas palavras, porém, podemos dizer que entendemos que não é preciso pensar em incidência direta do direito fundamental sobre os particulares quando se dá ao juiz o poder de suprir a omissão do dever de proteção do legislador, uma vez que nesse caso o direito fundamental estará incidindo sobre o sujeito privado mediante a participação da jurisdição, e assim a sua incidência estará sendo mediatizada pelo Estado. Nessa situação, a tutela normativa estará sendo substituída pela tutela jurisdicional.

Não se quer dizer que a jurisdição, na tutela dos direitos fundamentais, apenas apareça no caso de omissão de tutela do legislador. A compreensão da tutela jurisdicional exige esforço e concentração no plano do significado das normas. As normas de proteção de direitos fundamentais, como os do consumidor e ao meio ambiente sadio, não são atributivas de direitos, mas impositivas ou proibitivas de condutas, partindo da consideração de que determinadas condutas devem ser impostas ou proibidas para que os direitos fundamentais sejam tutelados. Portanto, tais normas, quando violadas, não exigem as formas de tutela que costumam ser dadas ao cidadão diante do dano. Como é evidente, a simples exposição à venda de produto nocivo à saúde não dá a consumidor algum o direito de pedir tutela jurisdicional ressarcitória. A única forma de tutela jurisdicional que se pode ter na hipótese de violação de norma de proteção é exatamente aquela que, de forma similar ao que acontece no plano administrativo, impõe a observância da norma ou remove os efeitos concretos derivados da sua violação. Ora, qual seria a forma de tutela jurisdicional diante da violação de norma de proteção a direito fundamental senão aquela capaz de fazer valer o próprio desejo da norma descumprida? Nesse caso, a forma de tutela decorre da própria natureza da norma violada. A violação exige a atuação da norma, e não um remédio capaz de garantir proteção ao sujeito que sofreu dano, isto é, a tutela ressarcitória.

Isso não significa que a violação de norma de proteção não possa acabar acarretando danos aos cidadãos ou mesmo a direitos transindividuais, como o direito ambiental. Nesse caso há duas formas de tutela ressarcitória: pelo equivalente e na forma específica. Quando não há alternativa senão a consideração do valor do dano ou quando o cidadão prefere o ressarcimento em pecúnia ainda que seja possível a tutela específica, impõe-se a tutela jurisdicional ressarcitória pelo equivalente. No caso de direito transindividual, sendo faticamente viável a reparação in natura, a tutela ressarcitória deve ser prestada na forma específica.

O Estado tem o dever de tutelar ou proteger os direitos fundamentais através de normas, da atividade administrativa e da jurisdição. Por isso, há tutela normativa, tutela administrativa e tutela jurisdicional dos direitos.

A jurisdição tem o dever de proteger ou tutelar todos os direitos, sejam fundamentais ou não. Porém, dizer que a jurisdição deve atender ao direito material pode significar, simplesmente, que o processo deve acudir aos direitos atribuídos aos cidadãos pelas normas materiais, o que não expressa algo muito relevante, a não ser um clichê que vem sendo utilizado pelos processualistas para dizer algo que é correto, porém óbvio e destituído de importância, especialmente quando se almeja uma dogmática capaz de permitir a efetiva retomada dos laços entre o processo civil e o direito material.

            Esse clichê pode ser identificado no ditado de Chiovenda, hoje celebrizado pela doutrina processual, que diz que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter. Além de Chiovenda não ter construído essa frase com a mesma boa vontade e intenção dos processualistas que a repetem[30], ela é insuficiente para identificar uma dogmática adequada aos nossos dias.

            A preocupação com a tutela dos direitos não diz respeito apenas a idoneidade do processo para atender aos direitos, pois é uma questão que se coloca, em um primeiro momento, no âmbito do direito material. E, no plano do direito material, implica na adoção de uma postura dogmática que retira o foco das normas ditas atributivas de direitos para jogar luz sobre a esfera das tutelas, local em que se encontram as formas de tutela ou de proteção que os direitos reclamam quando são violados ou expostos a violação.[31]

            As formas de tutela são garantidas pelo direito material, mas não equivalem aos direitos ou às suas necessidades. É possível dizer, considerando-se um desenvolvimento linear lógico, que as formas de tutela estão em um local mais avançado: é preciso partir dos direitos, passar pelas suas necessidades, para então encontrar as formas capazes de atendê-las.

Assim, por exemplo: a Constituição Federal afirma que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” (art. 5º, X), e que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” (art. 5º, V). Nesse caso, a Constituição garante de maneira expressa várias formas de proteção ou de tutela aos direitos à “intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”.

Ou seja, tais normas não se limitam a atribuir ou a proclamar direitos; consideram as suas necessidades e afirmam as formas imprescindíveis à sua proteção. Quando a Constituição diz que tais direitos são invioláveis, afirma que eles exigem uma forma de proteção jurisdicional capaz de impedir a sua violação. Mas, além disso, confere a tais direitos, no caso de violação, indenização, deixando claro que eles devem ser protegidos ou tutelados mediante ressarcimento nos casos de dano material e moral.

Até aí a Constituição garantiu expressamente as tutelas inibitória e ressarcitória em pecúnia. Perceba-se, porém, que a primeira parte do inciso V do art. 5º, ao dizer que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo”, garante uma forma de proteção ao direito que não se confunde com a inibitória ou com a ressarcitória pelo equivalente. Trata-se da tutela ressarcitória na forma específica, já que destinada a reparar o dano de modo específico, e não mediante o pagamento do equivalente em dinheiro ao seu valor.

Como se vê, a postura dogmática preocupada com as tutelas é atenta para as formas de proteção ou de tutela dos direitos. Ela não está preocupada em saber se os cidadãos tem este ou aquele direito, ou mesmo com a identificação de direitos difusos e coletivos. É que, na perspectiva das “formas de tutela dos direitos”, a atribuição de titularidade de um direito fica na dependência de que lhe seja garantida a disponibilidade de uma forma de tutela que seja adequada à necessidade da sua proteção. Ou melhor, o sujeito só é titular de um direito, ou de uma posição juridicamente protegida, quando esse direito disponha de uma forma de tutela que seja adequada à necessidade de proteção que tal posição exija.[32] Como está claro, há aí um proposital desvio de rota dirigido a permitir a diferenciação entre a atribuição – ou, como dizem alguns, a proclamação – de direitos e a existência de “posições jurídicas protegidas”. 

Note-se que ter direito à imagem é algo muito diferente do que ter uma forma de tutela adequada à sua proteção, como a tutela inibitória. Ter direito ao meio ambiente sadio não quer dizer ter direito à tutela ressarcitória na forma específica. O direito do consumidor, para deixar de ser mera proclamação, deve ter ao seu dispor a tutela capaz de remover os efeitos concretos derivados do ato que violou a norma de proteção, e assim por diante.

            Ademais, a questão das formas de tutela, por dizer respeito ao plano do direito material, não deve se confundir com o problema de se saber se o processo civil é capaz de dar efetividade aos direitos, ou melhor, às formas de tutela prometidas pelo direito material. Pergunta-se sobre as formas de tutela na esfera do direito material, portanto antes de se analisar a efetividade do processo. Aliás, caso a questão das “formas de tutela” pudesse ser confundida com a da “efetividade do processo”, estaria negada a obviedade de que a pergunta sobre a forma de tutela é um degrau que necessariamente deve ser ultrapassado para se chegar à problematização da efetividade do processo.

O processo deve se estruturar de maneira tecnicamente capaz de permitir a prestação das formas de tutela prometidas pelo direito material. De modo que, entre as tutelas dos direitos e as técnicas processuais deve haver uma relação de adequação. Mas essa relação de adequação não pergunta mais sobre as formas de tutela, porém sim a respeito das técnicas processuais.

Ou melhor, quando se indaga sobre a efetividade do processo já se identificou a forma de tutela prometida pelo direito material, restando verificar se as técnicas processuais são capazes de propiciar a sua efetiva prestação. Não é por outro motivo que não se pode misturar tutela inibitória com sentença mandamental ou tutela ressarcitória pelo equivalente com sentença condenatória. Também por essa razão não há como deixar de constatar que a tutela antecipada não é uma técnica processual, mas a antecipação da forma de tutela capaz de atender ao direito material. Na realidade, como agora é fácil perceber, há uma técnica para a antecipação da tutela. Assim como a sentença e os meios executivos servem para viabilizar a tutela final, a decisão antecipatória e os meios executivos a ela adequados tem o objetivo de permitir a antecipação da tutela.

Resumindo: quando se propõe o binômio técnica processual-tutela dos direitos não se quer simplesmente reafirmar a velha estória da necessidade de adequação do processo ao direito material. Deseja-se, isto sim, a partir de uma postura dogmática preocupada com as posições jurídicas protegidas e com as formas de tutela necessárias para lhes dar proteção - e não mais apenas com as normas atributivas de direitos -, chegar a uma verdadeira análise crítica da ação e do processo, mediante a verificação da idoneidade das técnicas processuais para prestar as formas de tutela prometidas pelo direito material.

 

5 As tutelas jurisdicionais dos direitos

 

Como é intuitivo, a forma ideal de proteção do direito é a que impede a sua violação. Ter direito, ou ter uma posição jurídica protegida, é, antes de tudo, ter direito à uma forma de tutela que seja capaz de impedir ou inibir a violação do direito. Essa forma de tutela é importante sobretudo para os direitos não patrimoniais, isto é, para os direitos que não podem ser reparados por um equivalente monetário.

Não há como pensar em direito à honra ou à intimidade sem tutela inibitória. Do mesmo modo, o direito ambiental simplesmente não existe na ausência desta forma de tutela. Não há exagero em dizer que tais direitos dependem da tutela inibitória. Isso porque, como dito no item antecedente, as normas atributivas de direitos nada valem sem a disposição de formas de tutela dos direitos. Uma norma que atribui ou afirma um direito inviolável obviamente só tem sentido quando tem ao seu lado uma forma de tutela capaz de impedir a violação.

Não é por outra razão que a CF afirma que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas” (art. 5º, X), e que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”. 

É pouco mais que evidente que a tutela inibitória não precisa estar prevista na legislação processual. É até curiosa a tese, sustentada por alguns, de que a tutela inibitória não pode ser requerida por não estar garantida no CPC. Ora, a tutela inibitória nada tem a ver com a legislação processual, pois é parte integrante do direito material. Ela decorre naturalmente da norma atributiva de direito, pois não há direito que, quando ameaçado de lesão, não detenha uma forma de proteção contra a sua violação. E isso fica mais evidente em se tratando de direitos não patrimoniais, como o direito ao meio ambiente sadio.

Afirmar que o direito ao meio ambiente sadio é de todos, e negar uma forma de proteção capaz de impedir a sua violação sob a alegação de que a tutela inibitória não está prevista na legislação processual, é o mesmo que imaginar que as formas de tutela dos direitos dependem do processo.

A legislação processual tem apenas o dever de instituir técnicas processuais que sejam capazes de viabilizar a obtenção da tutela do direito prometida pelo direito material. Ou seja, a legislação processual deve se preocupar com as técnicas processuais – p. ex., técnica antecipatória e sentença mandamental – e não com as tutelas do direitos – p. ex., tutela inibitória. 

A tutela inibitória é uma forma de proteção do direito material e pode objetivar  impedir ou inibir a violação do direito, a sua repetição ou a continuação de uma atividade ilícita.[33]

            A exposição didática das formas de tutela recomenda acompanhar a trajetória dos atos de agressão dos direitos. Se a tutela inibitória se destina a impedir a lesão do direito, o próximo passo na visualização das formas de tutela deve parar no instante em que um ato viola uma norma mas não acarreta um fato danoso. E aqui nos encontramos novamente em situação que exige uma reelaboração dos conceitos da dogmática clássica.

Trata-se da necessidade de repensar o conceito de ilícito civil e, especialmente, de tutela contra o ilícito. O ilícito civil tendo sido pensado como o ato contrário ao direito que produz dano. O elemento dano, em outras palavras, vem sendo exigido como um componente essencial para a configuração do ilícito civil. Argumenta Orlando Gomes, por exemplo,  que  “o ilícito civil só adquire substantividade se é fato danoso”. [34]

            Em termos conceituais, há aí uma mistura entre o ato contrário ao direito e o dano, ou uma falta de distinção entre o ato em si (o ilícito) e a sua conseqüência (o dano). Nem sempre o ato contra o direito e o dano ocorrem no mesmo instante, sendo possível que o dano surja após a prática do ilícito e até mesmo freqüentes os casos em que o dano se intensifica com o passar do tempo. Aliás, é possível que exista ato contrário ao direito que não provoque dano. O dano não é apenas uma conseqüência, mas na verdade uma conseqüência eventual do ilícito[35]. Por isso, não há como negar a separação entre ilícito e dano.

O que seria possível dizer é que o dano, apesar de não se confundir com o ato contrário ao direito, é imprescindível para se outorgar tutela ao direito. Na verdade, o entendimento de Orlando Gomes evidencia a confusão entre o conceito de ilícito e os pressupostos para a tutela ressarcitória. Segundo Orlando Gomes, “não interessa ao direito civil a atividade ilícita de que não resulte prejuízo. Por isso, o dano integra-se na própria estrutura do ilícito civil. Não é de boa lógica, seguramente, introduzir a função no conceito. Talvez fosse preferível dizer que a produção do dano é, antes, um requisito da responsabilidade, do que do ato ilícito. Seria este simplesmente a conduta contra jus, numa palavra, a injúria, fosse qual fosse a conseqüência. Mas, em verdade, o Direito perderia seu sentido prático se tivesse de ater-se a conceitos puros”. [36]

Orlando Gomes supõe que o conceito de ilícito que não considera o dano é um “conceito puro”, que não tem sentido para o direito. Essa sua conclusão parte da premissa de que “não interessa ao direito civil a atividade ilícita de que não resulte prejuízo”. Porém, o que diz Orlando Gomes é que o ilícito que não gera prejuízo não abre oportunidade para a tutela ressarcitória do direito. Como a proteção ou a tutela ressarcitória devem ser buscadas através do processo civil, afirma-se, em outros termos, que o ilícito não danoso não deve ser objeto de preocupação do processo civil, ou ainda que jamais haverá interesse de agir em uma ação civil voltada a proteger um direito contra a prática de um ilícito que não produziu dano.

            Acontece que Orlando Gomes, além de ter colocado um elemento que diz respeito à configuração do direito à tutela ressarcitória no conceito de ilícito, deixando de distinguir ilícito de tutela do direito, cometeu um pecado mais grave ao não perceber que a exigência do dano é imprescindível apenas para uma das tutelas contra o ilícito, isto é, para a tutela ressarcitória. Ora, não é possível admitir, dentro da realidade contemporânea, que o ressarcimento seja a única forma de tutela contra o ilícito.

            É certo que a admissão de uma outra forma de tutela contra o ilícito implica na superação de um dogma que vem desde o direito romano. A assimilação entre ilícito e dano é o resultado de um processo histórico que levou a doutrina a admitir que a tutela contra o ilícito seria apenas o pagamento do equivalente ao valor da lesão ou, quando muito,  a aceitar que determinados danos poderiam ser reparados in natura.

            Contudo, na dimensão do Estado constitucional, em que avulta o dever de o Estado proteger os direitos fundamentais mediante a proibição ou a imposição de condutas, a necessidade de tutela contra o ilícito exige uma nova postura dogmática, voltada a explicar a necessidade de uma outra forma de tutela contra o ilícito, derivada da existência de normas de natureza protetiva, características a um Estado ciente do seu dever de proteção.

            Lembre-se de que o Estado tem o dever de proteger os direitos fundamentais, entre outras formas mediante a instituição de normas de proteção. Por isso, edita normas que proíbem ou exigem condutas para dar proteção ao meio ambiente ou aos consumidores, por exemplo. Parte-se da premissa de que determinadas condutas comissivas podem gerar danos, ou que certas práticas ou condutas são imprescindíveis para se evitar danos ou prejuízos.

            As normas que proíbem a construção ou o despejo de lixo em determinada zona, exigem a instalação de equipamento antipoluente ou impedem a venda de produto ou remédio com determinada composição objetivam dar proteção aos direitos fundamentais. Não são normas atributivas de direitos, mas sim normas proibitivas ou impositivas de condutas, tendo a finalidade de proteger os direitos fundamentais. A violação dessas normas expõe os direitos fundamentais aos prejuízos que o legislador deseja evitar quando estabelece proibições ou imposições. De modo que, contra a violação da norma, deve existir uma forma de tutela do direito que é por ela protegido ou uma forma de tutela que faça atuar o próprio desejo da norma violada.

            A prática de ato contrário a uma norma de proteção, ainda que não traga dano, exige uma forma de tutela jurisdicional do direito, e, por isso, obviamente não pode ser indiferente ao processo civil. Não há como admitir, no Estado constitucional, que a única função do processo civil contra o ilícito continue a ser a de dar ressarcimento pelo dano. Num Estado preocupado com a proteção dos direitos fundamentais, o processo civil também deve ser utilizado como instrumento capaz de garantir a observância das normas de proteção, para o que a ocorrência de dano não tem importância alguma.

Nesse caso só há interesse na tutela do direito quando os efeitos concretos da ação ilícita perduram no tempo. Quando da violação da norma não decorrem danos ou efeitos concretos configuradores de uma situação antijurídica, obviamente não há qualquer interesse na provocação da jurisdição. Esse interesse, no caso em que não há dano, reclama a tutela jurisdicional para que os efeitos concretos do ilícito sejam removidos ou eliminados.

É o que ocorre, por exemplo, no caso de exposição à venda de produto nocivo ao  consumidor ou de remédio com composição capaz de causar dano à saúde, ou mesmo de venda de produto ou de remédio desprovido das informações necessárias ao seu uso ou ingestão. Nessas hipóteses, qualquer ente legitimado à defesa dos direitos transindividuais pode pedir a tutela de remoção dos efeitos concretos do ilícito, requerendo, como técnica processual, a busca e apreensão dos produtos ou dos remédios.

Não existindo dano, mas uma simples situação antijurídica, a tutela jurisdicional deve estabelecer a situação que lhe era anterior. Daí porque essa forma de proteção do direito constitui uma tutela jurisdicional de remoção do ilícito, a qual também é uma tutela específica, na medida em que não se conforma com a transformação do direito em dinheiro.[37]

A tutela de remoção do ilícito é imprescindível para a jurisdição dar atuação específica às normas de proteção dos direitos fundamentais. Aliás, sem esta espécie de tutela jurisdicional, o dever de proteção estatal aos direitos se tornaria impossível e o direito de proteção normativa dos direitos fundamentais quase que inútil.  

Porém, a tutela de remoção também é imprescindível aos direitos individuais. Basta lembrar, por exemplo, das situações em que produtos evidenciam contrafação de marca comercial ou em que cartazes publicitários configuram concorrência desleal. Nessas hipóteses, ainda que os ilícitos possam ter gerado danos, e para eles a tutela ressarcitória seja adequada, isto obviamente não basta, uma vez que não elimina a necessidade da tutela de remoção do ilícito. A tutela de remoção, ao invés de remediar o dano, elimina a sua fonte[38], impedindo o prolongamento da situação antijurídica que expõe o titular do direito violado a danos. Assim, não importa se algum dano já foi produzido, pois é sempre necessário remover a situação que constitui a sua causa.

 Enquanto a probabilidade da prática de ato contrário ao direito é pressuposto da tutela inibitória[39], para a tutela de remoção basta a ocorrência da violação da norma, sendo desnecessário cogitar, em relação a ambas as tutelas, não apenas sobre a probabilidade e a ocorrência de dano, mas também a respeito de culpa, até porque a exigência dessa última se presta apenas a legitimar a imposição da sanção ressarcitória.[40]          

            A passagem do ato contrário ao direito ao fato danoso faz a ponte entre a tutela de remoção do ilícito e a tutela ressarcitória. É preciso separar o dano, o ressarcimento e as duas formas de tutela ressarcitória. Quem sofre um dano tem direito ao ressarcimento, mas pode se valer, conforme a sua situação concreta, de uma das duas formas de tutela ressarcitória.

            A tutela ressarcitória pode ser prestada pelo equivalente ou na forma específica. Ao se admitir que os bens jurídicos podem ser reduzidos a pecúnia há assimilação entre ressarcimento e pagamento de dinheiro e, desta maneira, falta de motivo para a preocupação com uma forma de tutela capaz de permitir a reparação in natura.

            Porém, há direitos que, pela sua natureza, não podem ser transformados em dinheiro. É o caso, por exemplo, do direito ao meio ambiente sadio. A própria Constituição Federal afirma, em seu art. 225, que o “meio ambiente ecologicamente equilibrado” deve ser preservado “para as presentes e futuras gerações”. Não há como dar tutela ao meio ambiente, preservando-o para as presentes e futuras gerações, mediante o ressarcimento pelo equivalente. Isto seria o mesmo que aceitar que, no lugar do meio ambiente sadio, a sociedade pode se contentar com dinheiro. Na realidade, seria o mesmo que admitir a expropriação do direito ao meio ambiente.

    Daí a imprescindibilidade da tutela ressarcitória na forma específica. Enquanto a tutela ressarcitória em pecúnia visa a dar ao lesado o valor equivalente ao da diminuição patrimonial sofrida ou o valor equivalente ao do custo para a reparação do dano, ou ainda pode constituir uma resposta contra o dano acarretado a um direito não-patrimonial (a chamada indenização por dano moral), a tutela ressarcitória na forma específica objetiva estabelecer a situação que existiria caso o dano não houvesse sido produzido.

Porém, em certos casos o ressarcimento na forma específica não é viável. E, em outros, pode representar apenas parte da integralidade do ressarcimento. Assim, por exemplo, no caso de corte indevido de árvores. Se é possível determinar o plantio de árvores semelhantes às indevidamente cortadas, isto certamente não seria capaz de ressarcir a totalidade do dano, pois as árvores e o próprio ecossistema estariam em uma situação diversa caso o dano não houvesse sido produzido. Em uma situação como essa, o ressarcimento na forma específica deve ser cumulado com o ressarcimento em dinheiro.[41]

A prioridade do ressarcimento na forma específica é imposição que decorre do próprio direito material. Na realidade, se o lesado tem direito ao ressarcimento, cabe-lhe escolher a forma de reparação, que pode ser na forma específica ou pelo equivalente. Apenas quando, diante da situação concreta, o ressarcimento na forma específica for impossível ou configurar uma forma excessivamente onerosa, é que o ressarcimento deverá ser pelo equivalente monetário. Isso quer dizer que nos casos em que a tutela ressarcitória na forma específica for concretamente possível, ela somente será excluída por opção do próprio lesado ou quando o ressarcimento na forma específica, ainda que possível, não for justificável ou racional em vista da sua excessiva onerosidade.

O ressarcimento na forma específica pode ser prestado não apenas através de um fazer, mas igualmente mediante a entrega de uma coisa capaz de substituir a destruída ou a roubada. Note-se que a tutela ressarcitória na forma específica objetiva proteger o direito mediante uma reparação que se aproxime da reconstituição do estado que era anterior ao dano, tendo como oposto o ressarcimento que se limita a dar ao lesado um valor em dinheiro equivalente ao da lesão. De modo que o ressarcimento na forma específica não depende apenas de um fazer, pois também pode ser prestado com a entrega de coisa.

Deixe-se claro, contudo, que o lesado sempre tem a opção do ressarcimento na forma específica, a qual, em relação aos direitos transindividuais, nem mesmo constitui opção, mas sim obrigação, pois o legitimado à sua tutela não pode preferir dinheiro no lugar da reparação in natura.[42]

Supor que a tutela ressarcitória pelo equivalente é a única resposta ao dever de reparar o dano, além de admitir que todo bem ou direito pode ser expresso em dinheiro, conduz à idéia de que o infrator pode se liberar da sua responsabilidade mediante o pagamento de dinheiro - quando então ter patrimônio seria o mesmo que ter a responsabilidade atenuada. Porém, o lesado não tem um mero direito de crédito sobre o patrimônio do infrator, mas sim o poder de obrigá-lo à reparação. A existência de um poder de obrigar à reparação implica na possibilidade de usar a ação para coagir o infrator a fazer ou a entregar coisa equivalente à destruída.[43]

Após a tutela ressarcitória, cabe analisar a tutela contra o inadimplemento da obrigação contratual. No sistema que ignora a tutela específica da obrigação, aquele que necessita do bem, e por isso realiza o contrato, jamais tem efetivamente assegurado o seu direito, ao passo que o detentor do capital ou do bem possui a possibilidade de, a qualquer momento e inclusive em razão de uma “variação de mercado” que não lhe é benéfica, liberar-se da sua obrigação mediante o simples pagamento de dinheiro.

A negação de tutela específica à obrigação contratual se reveste de evidente contradição, pois admite que as partes se obrigam ao contratar, mas, logo após, estão livres para não atender à prestação assumida, como se o adimplemento fosse  um ‘dever livre’ ou um puro ato potestativo, e não algo devido.[44]

A vontade das partes somente é efetivamente considerada quando o contrato produz os seus efeitos normais ou previamente desejados.[45] “O credor acredita no normal desenvolvimento da relação, segundo a vontade das partes e a função econômica tida em vista no momento inicial”[46]. As obrigações que nascem com o contrato, como acrescenta Calvão da Silva, “nascem para ser cumpridas, sendo o seu cumprimento, sem dúvida, o essencial e principal efeito querido pelas partes ao concluírem o contrato. Daí poder falar-se do programa obrigacional como programa de cumprimento e do interesse do credor nesse programa como interesse existencial do cumprimento”.[47]

O pagamento do equivalente em dinheiro, como resposta jurisdicional ao não cumprimento da obrigação contratual, supõe a obrigação como um poder do credor sobre o patrimônio do devedor, e não a obrigação como um direito à prestação. Por isso, a inexistência de tutela específica contra o inadimplemento nega a própria natureza da obrigação, cujo fim é o de dar ao credor uma prestação, e não a de lhe conferir um valor em dinheiro.[48]

Na sociedade de massa, em que é imprescindível a proteção da posição do consumidor, não há como deixar de conferir ao jurisdicionado a tutela do adimplemento na forma específica, objetivando garantir o bem objeto do contrato ou o bem tal como foi contratado, sem vícios ou defeitos. 

Além de o inadimplemento poder ser total ou parcial, o adimplemento pode ser imperfeito. As duas primeiras hipóteses dizem respeito, respectivamente, ao não cumprimento da obrigação na sua totalidade e em parte, enquanto que a última se refere ao cumprimento imperfeito da obrigação, isto é, ao cumprimento realizado com vícios.

            Os artigos 18, 19 e 20 do Código de Defesa do Consumidor tratam dos chamados vícios de qualidade e quantidade dos produtos e dos serviços, ou seja, dos vícios ou imperfeições no cumprimento das obrigações de entregar produto e prestar serviço. A responsabilidade pelos vícios inerentes aos produtos ou serviços deriva da obrigação do fornecedor em assegurar o cumprimento perfeito, colocando o produto ou o serviço no mercado com a qualidade e a quantidade garantidas.

Quando a obrigação é cumprida de modo imperfeito, surge ao credor o direito de exigir a correção do defeito no cumprimento (a sanação do vício, a complementação do peso ou medida, a substituição do produto ou a reexecução do serviço; arts. 18, 19 e 20 do CDC). O direito a essa tutela se funda na própria obrigação, ou melhor, na garantia de qualidade a ela inerente.

Nos casos de inadimplemento total e parcial, assim como nos de adimplemento com vícios de quantidade e qualidade, há direito à tutela do adimplemento na forma específica, seja com o fim de obrigar ao adimplemento - diante de inadimplemento total ou parcial -, seja com objetivo de permitir a sanação do vício, que pode se dar até mesmo mediante a substituição do produto ou a reexecução do serviço.

A tutela do adimplemento na forma específica cabe no caso de obrigação de fazer (prestar serviço) e de entregar coisa (entregar um produto). Mas, no caso de cumprimento imperfeito de obrigação de entregar coisa, a  tutela do adimplemento da obrigação de entrega de coisa pode ser prestada mediante uma técnica processual que imponha um fazer (sentença que ordene um fazer sob pena de multa, por exemplo).[49]

Quando a obrigação não puder mais ser cumprida, a tutela deverá prestar o equivalente ao valor da prestação inadimplida. Note-se, porém, que essa tutela se diferencia da tutela pelo equivalente ao valor do dano. A primeira tem a ver com a obrigação inadimplida e a segunda com o dano. Por isso, a primeira é tutela da obrigação pelo equivalente ou tutela pelo equivalente ao valor da obrigação e a segunda é tutela ressarcitória pelo equivalente.

            Além disso, é preciso perceber que nem toda tutela prestada em dinheiro é tutela pelo equivalente. Quando alguém se obriga a pagar quantia em dinheiro, a tutela que confere pecúnia ao outro sujeito do contrato obviamente não é tutela pelo equivalente, mas sim tutela do adimplemento na forma específica.

Tudo isso indica que o direito à tutela específica da obrigação decorre do próprio direito material. A idéia de que a tutela específica não é devida às obrigações, mas apenas aos direitos reais, é devedora da época das ações típicas ou da fase em que a proteção dos direitos reais era mais incisiva do que a das obrigações, o que ocorreu por uma série de motivações políticas e econômicas, que faziam entender que o cumprimento do contrato não possuía a mesma importância da observância e da tutela dos direitos reais. A separação entre tutela específica e tutela pelo equivalente a partir da relação direitos reais-obrigações não tem qualquer sentido na sociedade contemporânea, uma vez que, conforme dito acima, o credor de uma obrigação não tem apenas direito sobre o patrimônio do devedor, mas sim direito à prestação por ele prometida.

            Contudo, não há como deixar de mencionar as tradicionais tutelas específicas voltadas à obtenção da coisa com base no direito à posse, no domínio e na posse esbulhada, assim como as tutelas de manutenção de posse e interdito proibitório.

            No caso de obrigação de entregar coisa móvel, ocorrida a tradição simbólica, mas não entregue a posse concreta do bem, a tutela a ser exigida não é de adimplemento da obrigação, mas sim de imissão na posse da coisa com base no direito à posse - derivado do documento que expressou a tradição simbólica.

Tratando-se de coisa imóvel, é possível que alguém tenha o direito de haver a posse da coisa de quem se obrigou a transferi-la. Nesse caso, o titular do direito à posse – que pode ser o adquirente - tem direito à tutela de imissão na posse. A exigência da imissão na posse depende da existência de obrigação de transferência da posse e, portanto, de direito à posse.

            A coisa também pode ser pedida com base no domínio. O proprietário sem posse pode pedir a coisa contra o possuidor que não é proprietário. A tutela objetiva a coisa com base no domínio, mas somente pode ser concedida quando o réu exerce a posse de forma injusta. Tal tutela é pedida através da ação tradicionalmente conhecida como reivindicatória.

            Quando o possuidor tem a sua posse “roubada” ou esbulhada, cabe-lhe a tutela de reintegração na posse. Essa tutela permite ao autor recuperar a posse de que foi privado pelo esbulho. Além da tutela de reintegração de posse, há a tutela de manutenção de posse e a tutela de interdito proibitório, tidas como tutelas possessórias. A manutenção de posse é devida ao possuidor que tem a sua posse turbada, ao passo que o interdito proibitório se destina a impedir moléstia à posse.

            Até agora se falou apenas das tutelas jurisdicionais dos direitos que não dependem de sentenças “satisfativas”, mas sim de sentenças que necessariamente se relacionam com meios de execução para prestar a tutela do direito material. A distinção entre sentença satisfativa e sentença não-satisfativa, realizada por doutrina de relevo[50], permite o isolamento das sentenças que não são, por si, suficientes para a tutela dos direitos – porque necessitam de meios de coerção ou de sub-rogação para que o direito possa ser efetivamente tutelado -, das sentenças em que a tutela do direito se “exaure frutuosamente”.[51] Trata-se da separação entre as sentenças condenatória, mandamental e executiva, de um lado, e as sentenças declaratória e constitutiva, de outro.

            Como é evidente, as sentenças declaratória e constitutiva não podem ser enquadradas na classificação das tutelas dos direitos, uma vez que, assim como as sentenças condenatória, mandamental e executiva, constituem técnicas para a tutela do direito material. Ou seja, as sentenças devem ficar de um lado e as tutelas dos direitos de outro.

            O problema é que, se as tutelas dos direitos podem ser facilmente separadas das sentenças condenatória, mandamental e executiva, o mesmo não acontece quando se está diante das tutelas declaratória e constitutiva e das sentenças declaratória e constitutiva. Isso porque se não existe tutela condenatória, mandamental e executiva, há tutela declaratória e tutela constitutiva. Ou melhor: as sentenças declaratória e constitutiva prestam tutelas declaratória e constitutiva.

            Se alguém pode ter, no plano do direito material, direito à tutela pelo equivalente ao valor do dano ou da obrigação, e, no plano do direito processual, direito à técnica condenatória, isso não significa que não se possa ter direito a uma tutela do direito que possa ser prestada mediante uma sentença satisfativa, cujo nome seja idêntico ao da tutela devida na órbita do direito material.

            Alguém pode ter pretensão à declaração ou à constituição, pois pode ter direito de exigir que alguém reconheça uma relação jurídica ou que seja constituída ou desconstituída uma situação jurídica. O fato de não ser possível obrigar alguém a reconhecer uma relação jurídica ou a desconstituir um contrato, ou mesmo a circunstância de não ser possível constituir determinadas situações jurídicas fora da jurisdição, obviamente não interfere no problema, pois não descarta a possibilidade de alguém ter a pretensão a estas tutelas no plano do direito material e, assim, ter o direito a tais tutelas do direito material mediante as técnicas processuais das sentenças declaratória e constitutiva.

 

6 A influência da tutela do direito sobre a ação

 

            Vistas as formas de tutela imprescindíveis para o sujeito se dizer titular de um direito ou de uma posição juridicamente protegida, importa relacioná-las com o direito de ação.

Ter direito a uma forma de tutela do direito é, simplesmente, ter direito material, pois ninguém tem direito sem ter a sua disposição formas de tutela capazes de protegê-lo diante de ameaça ou de violação. Mas a pretensão à tutela do direito é uma potencialidade, no sentido de que não precisa ser exercida ou reconhecida para ser dita existente.

Todos têm direito à tutela jurisdicional inibitória em caso de ameaça de violação. Do mesmo modo, toda e qualquer pessoa tem direito a ser ressarcida se a sua integridade física for atingida por um dano, ou todo titular de um direito obrigacional, em caso de inadimplemento, tem o direito ao cumprimento da obrigação - obviamente que quando isso for faticamente possível, ainda que, na outra hipótese, tenha o direito ao equivalente em pecúnia ao valor da prestação obrigacional inadimplida. 

Porém, para que o sujeito possa obter uma dessas formas de tutela do direito material, deve exercer o direito de ação. O direito de ação não se confunde com o direito e com a pretensão à tutela do direito, pois essa última é uma potencialidade que, para ser exigida, depende da ação, e diante dela pode ser reconhecida ou não.

            Quando a ação é proposta, formula-se o pedido e são expostos os fundamentos de fato e de direito que o embasam. O autor, ao realizar o pedido, apresenta a sua pretensão à tutela jurisdicional do direito e, no mesmo momento, pede a sentença que reputa capaz de prestá-la, requerendo, por exemplo, tutela inibitória e sentença mandamental.

             Ao pedir determinada tutela jurisdicional do direito, o autor espera um provimento que, apreciando o mérito, a reconheça. Ou seja, a pretensão à tutela jurisdicional do direito não se contenta com qualquer sentença de mérito, porém só com a sentença de procedência; a sentença de improcedência não presta tutela jurisdicional ao direito.

Daí a distinção entre a ação e a pretensão à tutela jurisdicional do direito. O direito de ação tem como corolários o direito de influir sobre o convencimento do juiz e o direito às técnicas processuais capazes de permitir a efetiva tutela do direito material. É o direito à ação adequada, garantido pelo art. 5º, XXXV da CF. O autor tem o direito de exercer a ação que lhe permita obter a tutela jurisdicional do direito. Mas isso não quer dizer que a ação adequada seja dependente da existência do direito material, uma vez que todos têm direito à ação adequada à tutela do direito, sejam ou não titulares do direito material reclamado.

Na hipótese em que a sentença não reconhece o direito material ou julga improcedente a pretensão à tutela jurisdicional do direito, ainda assim há prestação de  tutela jurisdicional (embora não de tutela jurisdicional do direito) ao autor. Nesse caso, há resposta ao direito de ação ou ao direito à tutela jurisdicional efetiva ou adequada ao plano do direito material. Ora, o direito de ação é abstrato em relação ao direito material, dele não dependendo para existir. Portanto, o não reconhecimento do direito material não tem qualquer repercussão sobre o direito de ação.

A ação é o meio através do qual se pede a tutela jurisdicional do direito. Por isso, embora a ação seja independente ao reconhecimento da pretensão à tutela jurisdicional do direito, é evidente a influência da tutela jurisdicional do direito sobre ela.

Ao propor a ação, o autor afirma o direito e a existência de uma situação de ameaça ou de lesão. Com base em tais afirmações, que configuram a causa de pedir, pede a tutela jurisdicional do direito e o provimento que reputa adequado à sua prestação. Porém, cabe-lhe demonstrar a relação de adequação de tais afirmações com a tutela do direito e a espécie de sentença reclamadas. Vale dizer que, das afirmações de direito e de lesão ou ameaça, deve logicamente decorrer a tutela do direito solicitada.

A ação adequada é a ação conformada a partir da tutela jurisdicional do direito. Ou melhor, assim como existem várias formas de tutela jurisdicional dos direitos - como a tutela jurisdicional inibitória, etc. -, devem existir ações adequadas a cada uma dessas tutelas jurisdicionais, não importando para tanto, como é óbvio, a previsão de procedimentos especiais.

Diante das cláusulas processuais abertas dos arts. 461 do CPC e 84 do CDC, da generalização das técnicas de tutela antecipatória, e especialmente da impossibilidade de que a ausência de procedimento especial possa constituir obstáculo à efetividade da tutela jurisdicional do direito, a ação adequada deve ser construída no caso concreto, ou seja, a partir da pretensão à tutela jurisdicional do direito e da causa de pedir.

 O ponto mais importante para a construção da ação adequada é o da tutela jurisdicional do direito. Quando, por exemplo, pede-se tutela de remoção do ilícito, a causa de pedir não deve se referir ao dano e à culpa, ou mesmo à probabilidade de dano, limitando-se a deixar claro que foi praticado um ato contrário ao direito que produziu efeitos concretos que devem ser removidos, ainda que tais efeitos não configurem dano ressarcível. Ou seja, a tutela jurisdicional do direito requer a exposição da causa de pedir que com ela é compatível. Nesse sentido, a causa de pedir tem importância para a conformação da ação adequada apenas porque é um pressuposto do próprio pedido de tutela jurisdicional do direito.

A tutela jurisdicional do direito, portanto, implica no dimensionamento da extensão da cognição do juiz, ou seja, na fixação dos limites do debate e da produção das provas. Além disso, é a tutela jurisdicional, na forma em que se conjuga com a situação concreta, que autoriza a utilização de uma ou outra espécie de sentença ou o uso de determinado meio de execução ao invés de outro.

            A ação, garantida de forma abstrata e atípica pela Constituição, concretiza-se no momento em que se volta à tutela de uma situação concreta. Como é evidente, esta concretização nada tem a ver com a idéia de proteção concreta ou de ação que requer uma sentença favorável. A concretização, aqui reclamada, diz respeito à necessidade de a ação se adequar à tutela da situação concreta. Trata-se, em outras palavras, de não abrir mão da ação abstrata e atípica, mas a ela acrescentar o plus, também garantido pela Constituição, de adequação à tutela do direito material e do caso concreto.

            Nessa linha, parece desnecessária e até mesmo forçada a tese de que a ação, quando concretizada, passa a ser uma demanda. Se é a demanda, e não a ação, que possui partes, causa de pedir e pedido, e que conduz à obtenção da tutela jurisdicional do direito, não há qualquer diferença entre a idéia de demanda e de “ação adequada”. De modo que se teria que concluir que o direito de ação garante a “demanda adequada”, quando o objetivo da distinção seria apenas o de manter desligado o direito de ação do direito material e do caso concreto.[52] Acontece que, como demonstrado, a separação entre os planos do direito de ação e do direito material, que ninguém mais contesta, não elimina, mas na realidade impõe, a aproximação da ação com as tutelas prometidas pelo direito material e com o caso concreto.

A ação, garantida pela Constituição, concretiza-se a partir da tutela jurisdicional do direito objeto do pedido. Vale dizer: a dimensão da extensão da cognição do juiz, dos limites do debate e da produção probatória, assim como a definição da sentença e do meio executivo idôneos - que são as características que tornam a ação adequada -, dependem da natureza da tutela jurisdicional do direito.

 

7 Tutela jurisdicional do direito e tutela jurisdicional

             

            A tutela do direito é prestada, assim como a modalidade de sentença que lhe deve acompanhar é entregue, apenas quando o juiz reconhece a procedência do pedido de tutela do direito. Na hipótese de improcedência, não se presta – nem se poderia – a tutela do direito. Também por uma razão lógica, a negação da tutela do direito impede a concessão da modalidade de sentença postulada. Ora, se uma espécie de sentença é requerida para permitir a efetividade da tutela do direito, é natural que a não prestação da tutela elimine a possibilidade – e porque não se dizer a necessidade – de se outorgar a sentença solicitada. 

            Assim, por exemplo, se o pedido de tutela inibitória é julgado improcedente, não se concede uma sentença mandamental. Nessa hipótese, como não há tutela do direito, e sim declaração de que o autor a ela não tem direito, a sentença é declaratória.

            A sentença que julga improcedente o pedido não presta tutela de direito material ao réu. Isso apenas poderia acontecer se o réu formulasse pedido de tutela do direito. Como ele apenas se defende, pleiteando a não concessão da tutela requerida pelo autor, não há como pensar que a sentença de improcedência lhe presta tutela ao direito material.

            Até aqui falamos de tutela do direito ou de tutela jurisdicional do direito material. Contudo, como o autor inegavelmente exerce o seu direito de ação - praticando todos os atos necessários para influir sobre o convencimento do juiz e tendo à disposição todas as técnicas processuais capazes de lhe permitir alcançar a tutela de direito almejada - ainda que a sentença seja de improcedência, é evidente que essa sentença lhe presta tutela jurisdicional, não importando se não concede a tutela do direito. 

            Ou seja, o juiz, ao proferir a sentença, qualquer que seja o seu resultado, necessariamente confere tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de improcedência dá tutela jurisdicional ao autor e ao réu. A sentença de procedência presta a tutela jurisdicional do direito solicitada pelo autor e tutela jurisdicional ao réu.

Vale dizer que não aceitamos a idéia de que a tutela jurisdicional somente é outorgada pela sentença favorável ou a afirmação de que a tutela jurisdicional apenas é concedida quando a sentença é procedente. A tutela jurisdicional é a resposta da jurisdição ao direito de participação em juízo das partes. Mas o juiz apenas presta a tutela jurisdicional do direito quando a sentença é de procedência.   

            Perceba-se que para uma necessidade de direito material há uma forma de tutela idônea (p. ex., ressarcimento pelo equivalente). Com o exercício da ação, essa forma de tutela é requerida através do pedido, que também indica uma sentença idônea (p. ex., condenação). Porém, a tutela do direito somente é concedida, e a sentença outorgada, quando o pedido de tutela é acolhido, isto é, quando a sentença é de procedência; nesse caso há tutela jurisdicional do direito. Contudo, a forma de tutela do direito solicitada, muito mais do que apontar para a sentença devida, constitui a base para a construção da ação adequada.

 

8 O exercício da ação para a obtenção da tutela do direito

                                   

            Ao propor a ação, o autor formula o pedido, afirmando a pretensão à tutela jurisdicional do direito. Porém, após apresentar o pedido, o autor continua atuando, ou seja, prossegue exercendo poderes e faculdades com o fim de convencer o juiz da existência do direito material e com a finalidade de obter a tutela do direito.

            O autor, ao exercer tais poderes e faculdades, pratica atos concretos, fazendo alegações, produzindo provas, tudo com a finalidade de obter o reconhecimento da sua pretensão à tutela jurisdicional do direito. Mas, o exercício da ação também se estende a eventual requerimento de antecipação da tutela ou de tutela cautelar, pois através delas se antecipa a tutela do direito material ou se viabiliza a sua obtenção ao final do processo. Da mesma forma, a utilização de meio executivo adequado igualmente é imprescindível para a efetiva prestação da tutela jurisdicional do direito. Ou melhor, o exercício da ação, além de implicar na prática de atos voltados a influir sobre convencimento do julgador, concretiza-se no uso de técnicas processuais capazes de propiciar a efetiva tutela do direito material.

            Deixe-se claro, porém, que se o autor exerce a ação para obter a tutela jurisdicional do direito, isto não quer dizer que a sentença que não reconhece a pretensão a tal tutela deixa de responder ao direito de ação. Como demonstrado nos dois itens antecedentes, o direito à ação adequada não depende do reconhecimento do direito material.

            Contudo, nessa nova perspectiva em que a ação é vista, surge uma nova questão, cuja solução pode impor a negação de validade, diante da atual realidade normativa brasileira, de todas as teorias que até o momento trataram da ação. O problema, em poucas palavras, consiste em saber se o direito de ação é apenas o direito a uma sentença de mérito. Considerando-se os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, não é mais possível sustentar que o exercício da ação se exaure com a sentença de procedência. Isso porque o autor, quando se socorre das referidas normas, não solicita apenas uma sentença de mérito, mas sim a efetiva prestação da tutela jurisdicional do direito.

            Até bem pouco tempo atrás, quando as sentenças se resumiam a declarar, constituir e condenar, a única sentença que não era bastante à tutela jurisdicional do direito era a condenatória. A sentença condenatória não presta tutela ao direito material, restringindo-se a exortar o réu a observar o direito do autor. A condenação, ao impor a sanção executiva, abre oportunidade à propositura da ação de execução, fazendo surgir uma artificial necessidade de duas ações para a obtenção de apenas uma forma de tutela jurisdicional do direito.

            Como é obvio, ninguém possui, no plano do direito material, pretensão à tutela condenatória. Aliás, tal suposição, por si só, é uma heresia, pois a sentença condenatória não é uma forma de tutela. Há contrariedade entre sentença e forma de tutela. A sentença é uma técnica processual a serviço da efetiva prestação da tutela do direito. Ou seja, assim como técnica processual e tutela dos direitos estão em campos distintos, sentença e tutela dos direitos não têm a mínima condição de se misturar.

            O sujeito, no plano do direito material, pode ter pretensão à tutela ressarcitória, mas jamais pretensão à tutela condenatória. Contudo, justamente porque aquele que tem pretensão à tutela ressarcitória pode exercer pretensão à tutela jurisdicional ressarcitória, não há racionalidade em dar-lhe o direito de obter apenas uma sentença condenatória. Como essa sentença não é capaz de proporcionar o alcance da tutela ressarcitória, a ação que culmina na sentença condenatória é uma ação inefetiva, caduca ou “pela metade”, estando muito longe de ser uma ação adequada à tutela do direito material. 

            A doutrina processual construiu a necessidade de duas ações (ação condenatória+ação de execução) para a obtenção de uma única forma de tutela prometida pelo direito material. A sentença condenatória foi vista como uma resposta ao direito de ação em razão de uma forma equivocada de se relacionar a técnica processual com a tutela dos direitos. O direito de ação não pode se contentar com a condenação, uma vez que essa, na hipótese de não ser adimplida pelo réu, exige a prática de atos de execução capazes de permitir a tutela do direito. Ou melhor, a pretensão ao ressarcimento pelo equivalente não é satisfeita pela condenação, razão pela qual a ação que a veicula deveria prosseguir para permitir o alcance da tutela do direito material. Frise-se que a pretensão à tutela do direito pode ser satisfeita apenas quando o réu observa voluntariamente a sentença condenatória, o que equivale a dizer que não é a sentença que presta a tutela do direito.

            De qualquer forma, a necessidade de duas ações para o alcance de um único fim é uma realidade antiga no direito brasileiro, constituindo uma técnica derivada de uma opção do legislador. Porém, os arts. 461 e 461-A do CPC e 84 do CDC, embora tratando de situações de direito material que exigem sentenças que se liguem a meios de execução, instituem procedimentos que permitem ao autor exercer a ação para alcançar a tutela jurisdicional do direito, e não apenas uma sentença de mérito, ou parte da tutela do direito.

            Os artigos 461 do CPC e  84 do CDC afirmam expressamente que, nas ações que podem caminhar através dos seus procedimentos, o juiz deve conceder a tutela específica ou assegurar o resultado prático equivalente ao do adimplemento. Tais artigos dizem ainda, em seus §§5º, que para a efetivação da tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente poderão ser utilizadas as medidas executivas “necessárias”, as quais poderão ser determinadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento. Nessa mesma direção, o §6º do art. 461 estabelece que “o juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”.

            Por sua vez, diz o art. 461-A, “caput”, que, “na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação”. Logo a seguir, afirma o seu §2º que, “não cumprida a obrigação no prazo estabelecido, expedir-se-á em favor do credor mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel”. Por fim, complementa o §3º do art. 461-A dizendo que se aplica “à ação” nele prevista o “disposto nos §§1º a 6º do art. 461”.

            Como está claro, as ações que podem se valer dos arts. 461, CPC e 84, CDC, não se exaurem com a sentença de procedência, pois o autor, nesses casos, tem direito aos meios executivos adequados e necessários à efetivação da tutela específica ou à obtenção do resultado prático equivalente. Caso a sentença não seja efetivada, o autor tem direito ao meio de execução que se mostre adequado para efetivá-la. Aliás, cabe lembrar que o juiz pode determinar, não apenas a requerimento do autor mas também de ofício, as modalidades executivas necessárias, além de poder modificar o valor ou a periodicidade da multa, “caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva”, o que evidencia que a sua atividade não termina com a prolação da sentença de mérito.

O mesmo acontece em relação à ação em que se almeja a entrega de coisa, pois nela, não cumprida a sentença de procedência no prazo estabelecido, “expedir-se-á mandado de busca e apreensão ou de imissão na posse”. Além disso, em razão do §3º do art. 461-A, admite-se que a execução da sentença que determina a entrega de coisa móvel seja potencializada mediante o uso da multa.

            Tais sentenças, embora não auto-satisfativas, como as sentenças declaratória e constitutiva, são dotadas de executividade intrínseca, e assim viabilizam a execução independentemente de ação de execução, ao contrário da sentença condenatória. Por isso, o autor, diante das ações que podem se fundar nos referidos artigos, obviamente não pode se satisfazer apenas com a sentença de procedência, pois tem o direito ao uso dos meios executivos capazes de lhe permitir a tutela específica ou o resultado prático equivalente.

            É interessante notar, diante dessa nova realidade, que o “ofício jurisdicional” – nos termos do art. 463 do CPC – não se considera “cumprido e acabado” com a “publicação da sentença de mérito”. Como a ação é exercida para viabilizar a tutela jurisdicional do direito, o autor pode continuar exercendo poderes, e exigindo atos concretos - meios executivos adequados -, mesmo depois de proferida a sentença de procedência. O ofício jurisdicional, assim, não termina com a publicação da sentença de mérito, pois é uma conseqüência da ação. O artigo 463, ao proibir o juiz de alterar a sentença de mérito – fora das exceções dos seus dois incisos - , não veda que o processo prossiga e que o juiz possa alterar as modalidades executivas determinadas na própria sentença.

            De qualquer forma, a grande novidade é que a ação não se exaure com a sentença de procedência e, por isso, o direito de ação não pode mais ser visto como  direito a uma sentença de mérito. O direito de ação é o direito à ação capaz de permitir a obtenção da tutela do direito. Por ser o direito a uma ação “capaz de permitir”, o direito de ação não exige uma sentença de procedência ou que a execução satisfaça o direito material. Trata-se do direito a uma ação que, na hipótese de sentença de procedência, permita o uso dos meios executivos capazes de propiciar a efetiva tutela do direito material.

            Por isso mesmo, não há como pensar em julgamento da ação. O que se julga, como é evidente, é a pretensão à tutela jurisdicional do direito. A ação é exercida para permitir o julgamento do pedido e o reconhecimento da pretensão à tutela jurisdicional do direito, assim como para exigir o uso dos meios executivos capazes de propiciar a obtenção da tutela do direito reconhecida pela sentença como devida ao autor. A ação é meio; meio adequado à tutela da situação concreta.

 

9. O direito à construção da ação adequada à tutela dos direitos

             

A ação é um direito - ou uma posição – de que deriva uma série de corolários, como o direito de influir sobre o convencimento do juiz – de alegar, de produzir prova etc – para que o direito material seja reconhecido e realizado. A ação, muito mais do que um simples direito de pedir a prestação jurisdicional, é um direito de agir diante da jurisdição para obter a tutela do direito. Nesse sentido, a ação – como também acontece com a defesa – se realiza com base no direito de participação, expressão de um princípio político fundamental ao Estado Democrático de Direito. O direito à participação, imprescindível à legitimação do próprio poder jurisdicional, ajunta-se ao primitivo direito de ir a juízo para dar conteúdo ao direito contemporâneo de ação.

Mas, para que o autor possa participar adequadamente, atuando de modo a realmente poder exigir a efetiva tutela do direito material, há a necessidade de que o procedimento aberto à participação seja estruturado de maneira idônea. Ou melhor, não basta imaginar que a proclamação do direito de ação e do direito à participação são suficientes para legitimar a proibição da tutela privada e do monopólio estatal de distribuição de justiça. É preciso que o autor possa se valer das técnicas processuais hábeis à efetiva tutela do direito material.

A idéia de que o cidadão tem um direito de ação que se apresenta como espécie do direito de petição - que, por ser inseparável de toda organização em forma de Estado, exerce-se indistintamente diante de todas e quaisquer autoridades[53] - serve apenas para expressar o direito de ação como garantia formal, e por isso foi importante em determinado contexto histórico, em que era imprescindível delimitar a liberdade do cidadão diante da autoridade estatal.

Lembre-se de que essa teoria foi desenvolvida por volta de 1940, época de inacreditáveis violências aos direitos de liberdade não apenas na Europa, mas também no Brasil. Nesse momento era importante afirmar o direito de ação como garantia formal contra o Estado, tendo chegado Couture a dizer que “el derecho de petición es un precioso instrumento de relación entre el gobierno y el pueblo”.[54]

A teoria de Liebman, isto é, a teoria das condições da ação, veio à luz nesse mesmo período. Vale a pena destacar que Liebman se transferiu para o Brasil um pouco antes da segunda guerra mundial em razão dos horrores do fascismo e do nazismo. Ao retornar à Itália, após o término da guerra, Liebman escreveu o texto publicado sob o título “L’azione nella teoria del processo civile”, representativo da aula inaugural da disciplina de direito processual civil da Universidade de Turim, proferida em 24 de novembro de 1949.[55] Embora esse texto contenha argumentos que já haviam sido por ele antecipados em trabalhos publicados na Itália (1936), no Uruguai (1940) e no Brasil (1945, 1946 e 1947), é óbvio que todas as suas idéias estavam mergulhadas nas preocupações que, em 1949, ainda pulsavam daquele lamentável momento da história.

É importante registrar, aliás, que em 1949 já estava em vigor a Constituição da República Italiana de 1948, que afirmou, no seu art. 24, primeira parte, que “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”. Liebman disse, no seu texto de 1949, que o direito do cidadão ir a juízo simplesmente afirmando a existência do direito material nada mais era do que o reflexo da instituição dos tribunais por parte do Estado, encontrando base na referida norma da Constituição italiana. Liebman concluiu, inclusive citando Couture, que esse direito abstrato e genérico teria um lugar bem definido no direito constitucional, desenvolvendo uma função de grande importância.

Porém, ao contrário de Couture, Liebman elaborou dois direitos de ação, sendo um fundado na Constituição e outro no CPC italiano. Após admitir a relevância do direito de ação de base constitucional, Liebman advertiu que, na sua extrema abstração e indeterminação, esse direito não tem relevância alguma na vida e no funcionamento prático do processo. Foi então que apontou para a necessidade de a ação ser condicionada aos requisitos do interesse de agir (art. 100, CPC italiano), da legitimação para a causa (art. 81, CPC italiano) e da possibilidade jurídica do pedido.

Liebman, ao destacar a base constitucional do direito de ação, concordou com a teoria de Couture, vendo-o como uma garantia do cidadão diante do Estado. Atualmente, porém, o direito de ação está muito mais ligado à necessidade de efetividade na tutela dos direitos do que à garantia de apreciação de qualquer afirmação de direito. A ação não pode mais ser pensada como mera garantia formal, pois deve dar ao autor não apenas a chance de reclamar diante do juiz, mas sim a possibilidade de atuar diante da jurisdição para obter a efetiva tutela do direito material.

Daí a imprescindibilidade de retirar do direito de ação o direito de influir sobre o convencimento do juiz e de utilizar o procedimento e as técnicas processuais adequadas ao plano do direito material. Portanto, enquanto o direito de ação, na época das teorias de Couture e de Liebman, tinha a natureza de um direito a um não fazer, no sentido de não permitir ao Estado excluir da apreciação do Poder Judiciário uma afirmação de direito, ou de um direito a um fazer que seria a mera apreciação do pedido de tutela jurisdicional, atualmente ele exige do Estado uma série de prestações, como a edição de procedimentos e técnicas processuais idôneas às variadas situações de direito substancial (devida pelo legislador), assim como a compreensão – por parte da jurisdição - das normas processuais e da própria função do processo a partir do direito material e da situação concreta, obviamente que sempre a partir dos direitos fundamentais processuais.

A idéia de Liebman, de estabelecer um direito de ação apartado do direito de ação de base constitucional, relacionando-o com as chamadas condições da ação, teve o mérito de demonstrar que o direito de ação não pode se desligar do plano do direito material e das situações concretas. A posição de Liebman, portanto, pode ser considerada como uma tentativa de vincular o direito abstrato de ação com o direito material.

Com a sua teoria, Liebman quis dizer que a ação, por ser proposta diante de uma situação de direito material determinada e individualizada, deve conter certos requisitos, isto é, o interesse de agir, a legitimidade para a causa e a possibilidade jurídica do pedido. 

Note-se que a teoria de Liebman objetivou dar utilidade à ação, pois, na sua concepção, a ação para a qual bastava a mera afirmação de um direito era dotada de uma abstração e generalidade que a tornavam uma simples decorrência da capacidade jurídica.

Acontece que o direito condicionado de ação, ainda que tenha limitado o direito abstrato de ação sem torná-lo dependente da efetiva existência do direito material, não se preocupou em dar ao cidadão a possibilidade de exercer a ação de modo a realmente poder obter a tutela do seu direito. Liebman jamais procurou extrair do direito condicionado de ação as técnicas processuais adequadas ao direito material, mas apenas limitar a abstração e a generalidade do direito de ação fundado na Constituição.

Mas Liebman também não deu ao direito constitucional de ação a amplitude capaz de garantir as técnicas processuais adequadas. Aliás, caso tivesse pretendido tal extensão ao direito constitucional de ação, não poderia tê-lo separado do direito condicionado, atribuindo ao direito de base constitucional a função de mera garantia de ir a juízo ou de propor a ação.

A teoria de Liebman, ao individualizar duas ações, teve a preocupação de, sem abrir mão da garantia constitucional de ir a juízo, impedir que a ação fosse utilizado de forma indiscriminada. Como dito, essa teoria esteve atenta ao art. 24 da Constituição italiana – que garante a todos o direito de ir a juízo – e aos artigos 81 e 100 do CPC italiano, que afirmam, respectivamente, que o autor deve ser legitimado para a causa e ter interesse de agir. Não foi por outro motivo que Liebman afirmou que a “ação fundada no CPC” deveria cumprir certos requisitos para ser admissível, os quais representariam laços entre o direito de ir a juízo e a situação conflitiva concreta.

A nossa história é diferente, pois não há uma teoria brasileira que parta do ordenamento jurídico nacional; ao contrário, foi o CPC brasileiro que se fundou na teoria de Liebman. O CPC instituiu três condições para a ação no art. 267, VI, seguindo exatamente o modelo inicialmente traçado por Liebman - embora esse, pouco tempo antes da edição do CPC, houvesse excluído das condições da ação a possibilidade jurídica do pedido como categoria autônoma, inserindo-a no interesse de agir.

Acontece que o CPC brasileiro em momento algum afirma que tais condições constituem requisitos para a existência da ação. Aliás, se o CPC dissesse que a ação somente existe quando estão presentes as suas condições, estaria admitindo que a ação fundada na Constituição somente serve para garantir a invocação da atividade jurisdicional, constituindo-se apenas no ato introdutório da ação e de instauração do processo.

Porém, a norma constitucional que afirma a ação institui o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva e, desta forma, confere a devida oportunidade da prática de atos capazes de influir sobre o convencimento judicial, assim como a possibilidade do uso das técnicas processuais adequadas à situação conflitiva concreta.

A idéia de separar a base constitucional da base processual da ação, supondo que a primeira se destina apenas a garantir um direito de liberdade ou de ir a juízo, implica em negar que a Constituição garante a efetividade da tutela jurisdicional. Não há como admitir, no Estado constitucional, que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva possa se limitar ao ato que instaura o processo, como esse direito fundamental pudesse ser apenas o direito de propor a ação ou de pedir a tutela jurisdicional. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva é o direito de agir em juízo em busca da tutela jurisdicional efetiva do direito material, e isso está a quilômetros de distância dos antigos conceitos de direito de ir a juízo e de direito de pedir a tutela jurisdicional.

Como o direito de ação é exercido diante de uma situação de direito material, as condições da ação são os elementos capazes de demonstrar a adequação da ação ao plano concreto, ainda que apenas em termos de legitimidade para causa, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. Servem para impedir que a ação se desenvolva de forma arbitrária e inútil e, por essa razão, são requisitos para o julgamento do pedido e não elementos constitutivos da ação, como propôs Liebman. Por isso mesmo, isto é, porque objetivam impedir que a ação se desenvolva de forma desnecessária, a aferição das condições da ação deve ser feita segundo a afirmação do autor, sem tomar em conta as provas produzidas no processo[56].

Se o direito de ação é marcado pela sua relatividade histórica e, portanto, a sua conceituação deve considerar os valores do Estado, os princípios constitucionais e a legislação infraconstitucional, é natural que, após a sua compreensão à luz da Constituição, a sua identificação seja feita a partir da legislação processual. Diante dos avanços da legislação processual, torna-se imprescindível reconstruir o conceito de ação. Na realidade, é chegado o momento de elaborar um conceito genuinamente brasileiro de direito de ação.

Para tanto, é imprescindível lembrar das normas dos artigos 83 e 84 do CDC e 461 do CPC, ou seja, as normas infraconstitucionais mais comprometidas com o direito fundamental de ação do ordenamento brasileiro. Os artigos 83 e 84 do CDC, além de objetivarem a efetiva tutela do consumidor, destinam-se a viabilizar a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Ambos são voltados à tutela específica do consumidor e à tutela específica e adequada dos direitos transindividuais (difusos e coletivos) e dos chamados “direitos individuais homogêneos”, característicos ao Estado e à sociedade contemporâneos. Por sua vez, a norma do art. 461, na mesma linha da do art. 84 do CDC, prende-se à necessidade de instrumentalizar a ação de modo a lhe permitir alcançar a tutela específica dos direitos.

Tais normas tem uma amplitude enorme, cobrindo quase que a totalidade das novas necessidades de tutela jurisdicional. Abrangem a tutela dos direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos e a tutela específica dos direitos individuais, deixando escapar apenas as tradicionais formas de proteção dos direitos individuais.

Diz o art. 83 do CDC que, “para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Cabe decompor a norma em duas partes para demonstrar com maior precisão o seu significado.

Em primeiro lugar é preciso olhar para a sua parte final, que fala em “adequada e efetiva tutela”. A preocupação é com a adequada e efetiva tutela dos direitos. A ação deve abrir oportunidade para a obtenção da tutela do direito material, e não apenas viabilizar o julgamento do mérito, como pensa ser essencial o conceito clássico de direito de ação. Como é óbvio, não se quer afirmar, com isso, que a ação só existe quando a tutela do direito for prestada, ou quando a sentença reconhecer a existência do direito material, mas sim que a ação deve se realizar através de um procedimento adequado e, no caso de reconhecimento do direito material, permitir a utilização dos meios executivos idôneos à sua efetiva tutela.

Mas, a primeira parte do art. 83 afirma que, para a adequada e efetiva tutela dos direitos, “são admissíveis todas as espécies de ações”. Portanto, desde logo temos o dado de que o art. 83 admite a existência de várias “espécies de ações”, todas decorrentes do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5º, XXXV).

Alguém poderia supor que, quando a norma aceita a existência de várias espécies de ações, refere-se às ações de conhecimento, execução e cautelar e às ações declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva, tomando como base, respectivamente, os processos (conhecimento etc) e as sentenças (declaratória etc).

Mas o intuito da norma vai muito além, pois quando fala em “ações capazes de propiciar” a efetiva tutela dos direitos, expressa a necessidade de a ação se estruturar de modo a viabilizar a prestação da tutela do direito, valendo-se do procedimento, da  sentença e do meio executivo adequados. A “ação capaz de propiciar” é a ação adequada à tutela do direito, que deve ser uma ação que culmine em uma sentença idônea à prestação da tutela jurisdicional do direito.

Porém, a estruturação técnica da ação depende da espécie da tutela de direito desejada, já que é a tutela do direito que influi sobre a estrutura da ação. As ações são tantas quantas forem as necessidades do direito material, uma vez que devem se diferenciar na medida dos resultados que são objetivados no plano do direito material.

A ação, porque tem que ser capaz de dar tutela efetiva ao direito, garante o procedimento, a sentença e os meios executivos idôneos. A sentença é apenas  um dos corolários da ação, podendo ser aferida como idônea apenas a partir do que deseja na esfera do direito material. De modo que não é correto afirmar que a ação mandamental (por exemplo) é capaz de propiciar a efetiva tutela do direito, mas sim que a tutela ressarcitória na forma específica (ainda por exemplo) exige uma modalidade de ação que incorpore a sentença mandamental. Ou seja, a modalidade de sentença não permite a identificação ou a qualificação de uma ação, pois essa obviamente não se caracteriza apenas pela sentença. A ação é estruturada, e assim combina com certa modalidade de sentença (por exemplo mandamental), em razão da tutela almejada no plano direito material (por exemplo ressarcitória na forma específica ou inibitória).

A norma do art. 83 do CDC, portanto, ao falar de ações capazes de propiciar a tutela efetiva dos direitos, quer dizer que o autor tem o direito de propor uma ação estruturada com técnicas processuais capazes de permitir o efetivo encontro da tutela do direito material.

Como a ação é o agir para a obtenção da tutela do direito, ela não se exaure com o julgamento do mérito[57] e, assim, não pode ser indiferente aos meios de execução da sentença, pois esses são imprescindíveis para a efetiva tutela do direito material. Como o autor não pode se dar por satisfeito quando é proferida uma sentença de procedência que necessita ser executada, é fácil entender porque o direito ao meio executivo adequado é corolário do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. 

A ação adequada ao plano do direito material, contudo, está muito longe da ação concreta, isto é, da ação que depende de uma sentença favorável. Não há dúvida de que o direito de ação é da titularidade de quem recebe, ou não, uma sentença favorável. O direito de ação, nesse sentido, é totalmente abstrato em relação ao direito material.

Mas esse grau de abstração não responde ao direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, pois dele decorre o direito a uma ação que seja estruturada de forma tecnicamente capaz de permitir a tutela do direito material, isto é, o direito à ação adequada à tutela do direito material. O direito à ação adequada, embora independente de uma sentença favorável ou da efetiva realização do direito, requer que ao autor sejam conferidos os meios técnicos idôneos à obtenção da sentença favorável e da tutela do direito.

O autor deve poder agir através dos meios técnicos adequados à tutela do direito material e, por isso, tem o direito ao procedimento adequado à situação substancial afirmada, ainda que a sentença seja de improcedência. Da mesma forma, tem o direito ao meio executivo idôneo para o caso de vir a ser proferida a sentença de procedência, mas isso não significa que o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva lhe garanta a satisfação do direito material, uma vez que o uso do meio executivo adequado nem sempre lhe proporcionará a satisfação do seu direito. Basta pensar na hipótese em que o demandado não tem patrimônio para suportar a execução e, assim, satisfazer o direito de crédito do autor. A efetividade da tutela jurisdicional possui limites relacionados com o patrimônio e a liberdade do réu, pois a realização do direito material pode encontrar obstáculos na falta de higidez patrimonial e na impossibilidade de coerção da vontade.

Mas o direito à ação adequada também é algo completamente distinto do direito de ir a juízo ou do tradicional direito abstrato de ação. O direito abstrato de ação, visto como garantia de liberdade, tem um valor muito reduzido no Estado constitucional. Garantir que o Estado não vai excluir da apreciação judiciária ou negar o direito de ir a juízo significa quase nada quando se vê o direito de ação como direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, do qual decorrem vários direitos ao autor e uma série de deveres prestacionais ao Estado.

O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva obriga o juiz a garantir todos os seus corolários, como o direito ao meio executivo capaz de permitir a tutela do direito, além de obrigar o legislador a desenhar os procedimentos e as técnicas processuais adequadas às diferentes situações de direito substancial.

Como mera garantia de liberdade, o direito abstrato de ação poderia, no máximo, impedir o legislador de excluir uma lesão ou ameaça a direito da apreciação do Poder Judiciário e proibir o juiz de deixar de julgar. Além dessas possibilidades serem quase cerebrinas no Estado contemporâneo, tal conceito impediria que o autor se valesse do direito constitucional de ação para garantir o seu direito de agir adequadamente em juízo em busca da efetiva tutela jurisdicional do seu direito. Ou melhor, o direito constitucional de ação, em termos de garantia de efetividade da tutela jurisdicional, simplesmente não existiria.

Isso demonstra que o conceito tradicional de ação, que é do final do século XIX (Degenkolb, Plósz e Mortara) e de meados do século passado (Couture e Liebman[58]), está muito longe daquele que resulta do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, atualmente expresso no art. 83 do CDC.

Porém, o direito de ação, hoje, é muito mais do que o direito à ação adequada ao plano do direito material. O legislador não se limitou – nem poderia – a estabelecer técnicas processuais adequadas ao plano do direito material, mas instituiu cláusulas gerais, assim como técnicas processuais dotadas de conceitos indeterminados, com o objetivo de dar ao cidadão o direito de construir a ação adequada ao caso concreto.

A legitimidade da jurisdição depende dos direitos do autor influir sobre o convencimento do juiz e utilizar as técnicas processuais adequadas à proteção do direito material. Acontece que não se pode exigir do legislador a estruturação de tantos procedimentos especiais quantas sejam as situações de direito substancial carentes de tutela. E isso, ainda que pudesse ser feito através de um trabalho hercúleo e não producente, jamais permitiria a criação de procedimentos ou de técnicas processuais que se ajustassem perfeitamente às variadas situações de direito material, pois essas, ainda que possam ser visualizadas em abstrato, sempre estão na dependência das circunstâncias do caso concreto.

Já passou a época em que o direito era visto como uma ciência lógico-formal, que trabalhava apenas com derivações dedutivas, ao gosto do positivismo clássico e do jusnaturalismo racionalista. Sabe-se que o direito, atualmente, não pode se desligar da realidade. O direito deve se projetar sobre a realidade dos casos concretos e, por essa razão, não se admite – e nem mesmo se deseja - que uma norma possa ter sempre o mesmo sentido.

As normas operam sobre a realidade conforme o valor que lhe é atribuído pelos princípios. As normas processuais relativas ao direito de ação, especialmente em razão da sua natureza instrumental, não podem se desligar dos vários casos concretos, e assim devem ser lidas à luz do direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva. A norma processual civil, quando iluminada pelo direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva, obriga o juiz a dar-lhe a inteligência capaz de permitir a efetiva tutela do direito material.  

O ordenamento jurídico, ao dispor das normas, exatamente porque sabe que não pode atender a todas as situações, diante da riqueza e multiplicidade das particularidades que as formam, trabalha com normas abertas e com normas com significados abertos. Ambas devem ser concretizadas conforme as peculiaridades do caso concreto e, assim, respondem a um direito voltado à realidade, expressando um ordenamento jurídico marcado pelos princípios e pelos direitos fundamentais.

O artigo 461 do CPC outorga ao autor o direito, e ao juiz o dever, de utilizar a sentença e os meios executivos adequados ao caso concreto. Basta lembrar que essa norma diz que o juiz poderá, “de ofício ou ao requerimento, determinar as medidas necessárias” (§5º). Esse parágrafo não institui um conceito dependente de atribuição de significado, mas expressa, nele mesmo, que o modelo adequado apenas pode ser determinado no caso concreto.

As normas que tratam das três espécies de tutela antecipatória, ao contrário, não conferem direito ou poder de determinação de uma técnica entre várias – como acontece quando se dá a possibilidade de escolha da medida executiva necessária -, mas o direito à utilização da técnica, instituída na lei, desde que os seus pressupostos, afirmados em abstrato, mostrem-se presentes no caso concreto. Assim ocorre quando se pensa em “fundado receio de dano” ou “justificado receio de ineficácia do provimento final” (artigos 273, I e 461, §3º), “abuso de direito de defesa” (art. 273, II) e “incontrovérsia” de um dos pedidos cumulados ou de parcela do pedido (art. 273, §6º).

Ainda que a expressão “fundado receio de dano” seja bastante antiga, as liminares de conteúdo antecipatório eram admitidas apenas em procedimentos especiais, como, por exemplo, no mandado de segurança. Não é possível deixar de perceber que a técnica antecipatória, atualmente, pode ser utilizada para potencializar qualquer ação, e assim os referidos conceitos indeterminados podem ser aferidos diante das particularidades concretas pertencentes a qualquer situação de direito material.

Não obstante, a diferença entre tais normas não apaga a sua característica principal, que é a de abrir o ordenamento processual ao direito fundamental de ação, permitindo ao autor exercer a ação adequada ao caso concreto. A partir do momento em que as normas relativas à ação passam a se voltar à realidade ou ao caso concreto, rompe-se o gesso da época em que o seu exercício ficava restrito aos modelos processuais previamente fixados na lei, quando se supunha que a ação podia ser completamente indiferente ao direito material.

A legislação processual civil brasileira impõe a tese do direito à construção da ação adequada ao caso concreto. Além dos artigos 461 do CPC e 84 do CDC, que expressamente dão ao autor o poder de agregar à sua ação a técnica processual idônea, o art. 83 do CDC - ao dizer que “são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela” - não apenas reafirma o dever do legislador instituir as técnicas processuais capazes de permitir a efetiva tutela dos direitos, mas na verdade evidencia o direito do autor construir a ação adequada às necessidades do caso concreto.

As novas regras processuais, partindo do pressuposto de que o direito de ação não pode ficar na dependência de técnicas processuais ditadas de maneira uniforme para todos os casos ou para alguns casos específicos, incorporam normas abertas, isto é, normas voltadas para a realidade, deixando claro que a ação pode ser construída conforme as necessidades do caso conflitivo.

O art. 5º, XXXV, da CF, garante o direito à ação adequada, mas esse direito percorre através do ordenamento jurídico por meio das normas abertas ou dotadas de significados abertos, isto é, mediante as normas dos artigos 83 e 84 do CDC e 273 e 461 do CPC.