RECURSOS, EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL, NA REFORMA PROCESSUAL

J.E. Carreira Alvim, professor de Direito Processual Civil da PUC-Rio; juiz

do Tribunal Regional Federal da 2ª Região; e membro do Instituto

Brasileiro de Direito Processual - IBDP.

1. COMPATIBILIZAÇÃO NECESSÁRIA

Na sua maior parte, as alterações introduzidas nos arts. 539 a 546 do Código de Processo Civil, pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, objetivaram compatibilizá-los com as normas da Constituição em vigor, e com as disposições da Lei n. 8.038, de 28.05.90, que instituíra normas procedimentais sobre os processos que especifica perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.

Os arts. 539 e 540 só guardaram da antiga redação o número, pois cederam espaço a preceitos de conteúdo inteiramente diverso.

Assim ficaram os arts. 539 e 540:

1. os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;
2. as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País.

1. COMPETÊNCIA RECURSAL DO SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Cuida o art. 539 do CPC da competência do Supremo Tribunal de Justiça (art. 539, inciso I) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 539, inciso II), para julgamento em recurso ordinário. Assim, serão julgados pelo Supremo Tribunal Federal os mandados de segurança, os habeas data, e os mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, quando denegatória a decisão; serão julgados pelo Superior Tribunal de Justiça: a) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão (art. 539, inciso II, alínea a); e b) as causas em que forem partes, de um lado, Estado estrangeiro ou organismo internacional e, de outro, Município ou pessoa residente ou domiciliada no País (art. 539, alínea II, b).

Estabelece o parágrafo único do art. 539 que, nas causas referidas no inciso II, alínea b, caberá agravo das decisões interlocutórias, o que não chega a constituir nenhuma novidade, porque a regra é a recorribilidade de tais decisões no direito processual brasileiro.

Trata-se, como se vê, de recurso ordinário constitucional (Alcides de Mendonça Lima), das decisões nos feitos ali enumerados, por parte dos tribunais superiores, quando denegatória a decisão, entendida essa expressão "denegatória" como compreensiva, também, das decisões que extinguem o processo sem julgamento do mérito, consoante pacífico entendimento na doutrina (Barbosa Moreira, Celso Barbi, Calmon de Passos), e na jurisprudência do STF e do STJ.

Diversamente dos recursos especial e extraordinário, que têm apenas efeito devolutivo (art. 542, § 1º, CPC), o recurso ordinário constitucional suspende a decisão recorrida, ensinando Barbosa Moreira que, nesse recurso, a devolução não se limita às questões de direito, mas abrange também as de fato.

 

2. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Dispõe o art. 540, com a nova redação, que, aos recursos mencionados no artigo anterior, aplica-se, quanto aos requisitos de admissibilidade e ao procedimento no juízo de origem, o disposto nos Capítulos II (Da apelação) e II (Do agravo) do Título X (Dos recursos), observando-se, no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, o disposto nos seus regimentos internos. Sobre a matéria, devem os leitores buscar as obras especializadas no tema.

4. RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL -- RECURSO

EXTRAORDINÁRIO NO PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO

A Lei n. 8.950/94, no seu art. 2º, revigorou os arts. 541 a 546 do CPC, que haviam sido revogados pela Lei n. 8.038/90, incorporando-os novamente ao Código, pelo que nos limitaremos, no particular, a reavivar a matéria.

Assim dispõem o art. 541:

Vê-se que a reforma descuidou-se do recurso extraordinário interposto de decisões não apeláveis de juiz singular, em primeiro grau de jurisdição (implicitamente admitido pela Constituição em vigor), devendo, nessa hipótese, a petição recursal ser apresentada diretamente ao prolator da decisão recorrida; no entanto, apesar da lacuna, antes e depois da reforma, vem-se procedendo assim, sem maiores problemas.

Não é demais acrescentar que, pretendendo o recorrente impugnar um acórdão, simultaneamente, através de recurso especial e recurso extraordinário (uma exceção ao princípio da unirrecorribilidade da decisão), deve fazê-lo, no mesmo prazo, por petições distintas.

Nos termos do art. 497 do CPC, nenhum desses recursos suspende a execução da sentença, sendo dotados de efeito meramente devolutivo (art. 542, § 2º). Na prática, nem sempre é fácil traçar, com nitidez, a distinção entre questões de fato e questões de direito, ensinando Barbosa Moreira que, em geral, se considera de direito a questão relativa à qualificação jurídica do fato, de modo que o tribunal, embora não lhe seja lícito repelir como inverídica a versão dos acontecimentos aceita pelo juízo inferior, sem dúvida pode qualificá-los com total liberdade, eventualmente, de maneira diversa daquela por que o fizera o órgão a quo, em ordem a extrair deles conseqüências jurídicas também diferentes.

5. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Estabelece, por seu turno, o parágrafo único do art. 541 que "Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados".

O dissídio jurisprudencial deve decorrer de decisões entre tribunais federais, de tribunal federal e tribunal estadual, chamado também tribunal local, de tribunais locais da mesma Justiça (Tribunais de Justiça e Tribunais de Alçada), ou de distintas unidades federadas, não o comportando divergências registradas entre órgãos (turmas, câmaras, sessões) de um mesmo tribunal.

1. PROCEDIMENTO RECURSAL

Estabelece o art. 542 do Código de Processo Civil que:

"Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razões.

§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada.

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

§ 3º O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões".

Esse preceito já foi alterado uma vez, pela Lei n. 8.950/94, que alterou radicalmente o seu conteúdo, passando a ter a seguinte redação compreensiva apenas dos atuais caput e §§1º e 2º, nestes termos:

"Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razões.

§ 1º Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recurso, no prazo de 15 (quinze) dias, em decisão fundamentada.

§ 2º Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo".

A norma do art. 542 pertence ao procedimento, dispondo que "recebida a petição pela secretaria do tribunal e aí protocolada, será intimado o recorrido, abrindo-se-lhe vista para apresentar contra-razões.

"Quando se tratar de recurso extraordinário contra decisão de juiz singular, deve ser protocolada na secretaria da vara ou do cartório do juízo, seguindo, no mais, o mesmo procedimento.

Prescreve o § 1º deste artigo que, findo o prazo para contra-razões, os autos são conclusos -- ao presidente ou vice-presidente nos tribunais, consoante o Regimento Interno; ao juiz, no juízo singular -- para admissão, ou não, do recurso, no prazo de quinze dias, em decisão fundamentada. Apenas se admitido o recurso, são os autos encaminhados ao tribunal ad quem -- se não for caso de recurso de acórdão interlocutório, quando será, necessariamente, retido (§ 3º) --; não, se dele resultar juízo negativo, o que desafia agravo de instrumento (art. 544).

Estabelece o § 2º deste artigo que os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo, não dispondo do efeito suspensivo (art. 497). Qualquer pretensão em ver recebidos esses recursos, também no efeito suspensivo, deve ser buscada mediante ação cautelar no tribunal de origem, conforme pacífica jurisprudência dos tribunais superiores a respeito.

 

2. RECURSO EXTRAORDINÁRIO RETIDO E RECURSO ESPECIAL

RETIDO -- ACÓRDÃOS INTERLOCUTÓRIOS E FINAIS

O § 3º do art. 542 foi acrescentado pela Lei n. 9.756/98, nestes termos:

O preceito abrange os três tipos de processo disciplinados pelo CPC -- processo de conhecimento, cautelar e de execução -- objetivando, num primeiro momento, neutralizar um dos grandes responsáveis pela sobrecarga de trabalho dos tribunais superiores, que é o excessivo número de recursos extraordinário e especial em agravos de instrumento que ascendem a essas Cortes de Justiça. Num segundo momento, reconhecendo que a grande maioria dos recursos interpostos de decisões interlocutórias, embora se revelem úteis por ocasião da sua interposição, mostram-se reconhecidamente inúteis por ocasião do seu julgamento, em vista do resultado obtido com a decisão final da causa, difere o seu julgamento para o momento do julgamento do recurso interposto desta.

O alvo do preceito são os acórdãos interlocutórios --, que o parágrafo chama de decisão interlocutória -- que são aqueles que não põem termo ao processo pendente; distintos dos acórdãos finais, que são aqueles que fazem terminar o processo a que se referem. Ademais, facilitada a interposição do agravo de instrumento, diretamente no tribunal, o problema agravou-se, e alguma coisa precisava ser feita. Evitando os questionamentos que poderiam suscitar a eliminação pura e simples do agravo, ou os casos de cabimento, para os tribunais superiores, preferiu a Comissão de Reforma optar pela técnica já conhecida do ordenamento jurídico, agasalhada pelo agravo, que é a modalidade do recurso retido. Os recursos extraordinário e especial são mantidos com a mesma fisionomia, quanto à sua admissibilidade, mas, uma vez interposto, ficará retido nos autos, e só será processado se a parte o reiterar, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões (art. 542, § 3º). A "reiteração" do recurso, já tradicional no agravo, além de constituir um ônus recursal, é condição de processabilidade do recurso, cuja omissão vale por manifestação de vontade de não ver julgado o recurso (desistência tácita). Anota BARBOSA MOREIRA, a propósito do agravo, que é ineficaz o requerimento feito por outrem (v.g. terceiro prejudicado recorrente, Ministério Público), pois só o recorrente se legitima a fazê-lo.

Diversamente do que sucede com o agravo, em que a lei deixa a critério do agravante pedir fique ele retido nos autos, para ser julgado por ocasião do julgamento da apelação, (art. 523, caput), facultando, ao mesmo tempo, ao juiz, o exercício do juízo de retratação (art. 523, § 2º), o parágrafo em comento impõe, necessariamente, a retenção -- "ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte" -- sendo ela, portanto, ex vi legis.

O art. 542 trata de recursos extraordinário e especial, nos casos previstos na Constituição, interpostos perante o presidente ou vice-presidente do tribunal recorrido, devendo o § 3º, ser interpretado no contexto do artigo em que se insere.

Como a decisão interlocutória que motiva os recursos extraordinário e especial é proferida, de regra, pelo tribunal de segundo grau -- e, só excepcionalmente, pelo juiz de primeiro grau, nas hipóteses do art. 105, II, "c", da Constituição (recurso especial), e na do art. 102, III, da Constituição (recurso extraordinário) -- e não há "despacho denegatório" do recurso, a viabilizar agravo de instrumento para os tribunais superiores, nos termos do art. 544, caput, do CPC -- "Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso" - porque a retenção resulta da própria lei. No fundo, o recurso extraordinário retido e o recurso especial retido incorporam-se ao ordenamento jurídico como técnica de se evitar a preclusão da matéria decidida, e tão-somente para esse efeito; razão pela qual não comporta agravo de instrumento para os tribunais superiores, ainda que se pretenda obter eventual "efeito ativo".

8 RECURSO RETIDO E PREJUÍZO IRREPARÁVEL - MEDIDA

CAUTELAR

Pode ser que o recorrente entenda que da decisão agravada, confirmada pelo tribunal, lhe resulte dano irreparável -- v.g., o juiz indeferiu uma prova pericial, indispensável à prova do seu direito, ou indeferiu um pedido de antecipação de tutela ou uma medida liminar, que, não reformada provocará o perecimento do próprio direito -- e, por essa razão, interpõe recursos extraordinário ou especial. Se não houvesse a norma legal determinado a retenção, os recursos seriam submetidos à apreciação do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem, e, não admitidos, comportariam agravo de instrumento (art. 544, caput),onde se poderia postular o "efeito ativo". No caso de admitidos, ambos seriam remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, onde seria julgado o recurso especial, e, concluído o julgamento, remetidos os autos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estivesse prejudicado (art. 543, caput). Nessa hipótese, a simples admissão dos recurso, extraordinário e especial, também não seria suficiente evitar eventual lesão a direito, ou repará-la antecipadamente, impondo ao recorrente a utilização de eventual medida cautelar incidental para a obtenção da liminar; se não for caso de decisão teratológica, em que a jurisprudência vem admitindo o mandado de segurança contra ato judicial. Em tais casos, tinha-se uma situação verdadeiramente inusitada: da "inadmissibilidade" dos recursos, extraordinário e especial, resultava para o recorrente uma situação processual mais vantajosa do que a da sua "admissibilidade". Na primeira hipótese, abria-se ao recorrente a oportunidade de agravar de instrumento dessa decisão (art. 544), com a obtenção de eventual "efeito ativo" para o seu recurso; na segunda, via-se obrigado a ajuizar nova ação, de natureza cautelar incidental, para obter, no

tribunal superior, um provimento para corrigir, provisoriamente, a decisão guerreada.

A partir da inserção do § 3º ao art. 542 do CPC, os recursos, extraordinário ou especial, interpostos contra decisão interlocutória, só serão admitidos na modalidade retida -- seja a decisão impugnada de natureza formal (interlocutória processual) ou substancial (interlocutória de mérito) --, e só serão processados se vier a ser interposto recurso (extraordinário ou especial) da decisão final, se a parte recorrente reiterar o pedido, no prazo para a interposição ou para as contra-razões. Doravante, admitido, ou não, o recurso extraordinário ou especial, concedido ou denegado o provimento postulado, a única alternativa será a utilização da ação cautelar no tribunal superior, para se reverter a situação processual.

O direito processual português previu uma solução mais simples para seus "agravos que só sobem a final", dispondo que, mesmo estes, sobem imediatamente e em separado, desde que a sua retenção os tornem absolutamente inúteis (art. 757º, n. 2, alínea b); ao mesmo tempo, admite a reclamação ao presidente do tribunal que seria competente para conhecer do despacho que tenha retido o recurso (art. 688º, n. 1, parte final). Enquanto, no direito português, o despacho deve declarar se o recurso sobe ou não imediatamente (art. 741º), no direito brasileiro, a retenção é ex vi legis, não dependendo de despacho (art. 542, § 3º).

9 TIPOLOGIA RECURSAL EXTRAORDINÁRIA E ESPECIAL

A partir da nova Lei n. 9.756/98, os recursos extraordinário e especial podem ser assim nomeados: a) de subida imediata, quando interpostos de decisão final; b) de subida diferida, quando interpostos de decisão interlocutória. Em outros termos: a) se a decisão for final (com extinção do processo, com ou sem julgamento de mérito), o recurso pode vir a subir imediatamente; b) se a decisão for interlocutória (confirmando ou reformando o provimento agravado), a subida será, necessariamente, postergada, subindo com o recurso principal, se houver.

Pode-se falar, doravante, em recurso especial e extraordinário "retido" e "não- retido"; "condicionado" e "não-condicionado"; "dependente" e "independente"; "interrompido" e "continuado"; "subordinado" e "não-subordinado"; "de subida imediata" e "de subida diferida", etc., sempre relacionados ao mesmo fato: de virem, ou não, tais recursos, a ser processados, e subirem imediatamente; ou dependerem, ou não, de reiteração num recurso subseqüente, de idêntica natureza.

10. RECURSOS RETIDOS NO TRIBUNAL DE ORIGEM --

INCOMPATIBILIDADE COM O JUÍZO DE RETRATAÇÃO

Assunto não resolvido expressamente pela lei, prende-se ao juízo de retratação que é da natureza (não da essência) dos recursos "retidos". Teria cabimento a reforma eventual da decisão, na hipótese de interposição de recurso extraordinário ou especial retidos?

O juízo de retratação nada mais é do que a oportunidade que se dá ao juiz (ou, mais propriamente, ao juízo) de decidir de novo (ou redecidir), a mesma questão, havendo impugnação da parte interessada, através de novo recurso, geralmente o agravo. A retratação sempre foi uma característica do agravo -- não da natureza ou da essência dele -- pelo que, uma vez interposto, pode o julgador, observado o procedimento legal, reformar a sua decisão.

Em se tratando de agravo, é facultado à parte pedir a sua retenção nos autos, e ao juiz reformar a sua decisão (art. 523, caput, e § 2º), mas, tratando-se de recurso extraordinário ou especial, determinou, literalmente, que ele "ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte", sem aludir à possibilidade de retratação.

Tal técnica também não é desconhecida do nosso ordenamento processual, sendo adotada no recurso de apelação, relativamente ao agravo retido, em que o agravante deve requerer que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento do apelo (art. 523, CPC); apenas, vem de ser transplantada para os recursos especial e extraordinário, com o mesmo perfil, restando saber se essa técnica é compatível com esses recursos.

Na primeira instância a retratação é facilitada, por se tratar de decisão singular do juiz, o mesmo acontecendo em segunda instância, quando se trata de decisão monocrática do relator, que é também um órgão do tribunal, sendo dificultada quando se trata de decisão da turma, ou câmara, ou seção, porque esta é plural. Se admitido o juízo de retratação, no caso de interposto recurso extraordinário ou especial, não poderia ser exercitado pelo órgão monocrático, porque a decisão foi proferida pelo colegiado; nem ad referendum seria possível a reforma do julgado.

Esse o motivo pelo qual o juízo de retratação se revela incompatível com o recurso retido, de decisão plural, por ser proferida por órgão colegiado. Não que a hipótese seja de configuração impossível, porquanto, em se tratando de simples técnica, pode ser manejada da forma como o legislador repute mais útil ao atingimento dos fins colimados. Assim, poderia ter previsto que, interposto o recurso contra o acórdão em decisão interlocutória, o órgão julgador poderia reformar a decisão, pondo o feito "em mesa" (outra técnica de agilização); mas fato é que não o fez (tollitur quaestio). O direito processual civil português conhece a figura do recurso misto, ou seja, "os que são dirigidos a um tribunal superior, mas a que o tribunal recorrido pode pôr termo, acolhendo as razões do recorrente e modificando a sua decisão"; os que não comportam esta faculdade, denominam-se recursos puros.

Outra particularidade dos recursos (extraordinário e especial) retidos é que subtraem do presidente ou vice-presidente do tribunal de origem o poder de decidir sobre a sua admissibilidade (art. 542, § 1º),que passa a ser feita exclusivamente pelo tribunal de destino, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário ou especial interposto da decisão final, se houver. Nem teria sentido que se decidisse, no tribunal de origem, sobre a admissibilidade, ou não, de um recurso retido, que, admitido, dependeria da interposição do recurso da decisão final, e, não admitido, desafiaria agravo de instrumento para os tribunais superiores, em rota de colisão com a letra e o espírito da nova Lei.

As partes perdem o direito de ver o seu recurso interposto de decisão interlocutória julgado, de imediato, pelo tribunal superior, mas ganham a segurança de que esse recurso será julgado, como preliminar, quando do julgamento do recurso da decisão final. Tudo se passará como na apelação, relativamente ao agravo retido, sendo a sistemática a mesma.

Dessa forma, alivia-se, também, reflexamente, a carga de trabalho dos tribunais de origem, constantemente assoberbados com o processamento de recursos extraordinário e especial, que, muitas vezes, nem serão julgados.

11 DESTINO DOS AUTOS NO RECURSO RETIDO -- CONSEQÜÊNCIA

DA INEXISTÊNCIA DE APELAÇÃO

Uma vez interposto o recurso retido, extraordinário ou especial, de decisão interlocutória, serão juntos aos autos e, cumpridas as formalidades legais (inclusive as intimações), remetidos ao juízo de primeiro grau, onde tem curso a demanda, para serem apensados aos autos principais, aguardando a sentença. As contra-razões do recorrido, no recurso retido, só serão apresentadas se houver recurso não-retido, que o faça subir, juntamente com as contra-razões deste, subindo os dois recursos nos mesmos autos.

Mas, e se não houver recurso da decisão final, ou, havendo, não tiver seguimento, por qualquer motivo?

O direito português deu solução expressa para essa hipótese, ao tratar do agravo retido, dispondo que "o agravo fica sem efeito se, por qualquer motivo, não tiver seguimento o recurso com o qual devia subir" (art. 761º, n. 2). O § 3º do art. 542 só prevê a subida, se houver recurso da decisão final, mediante reiteração do recorrente, mas a solução deve ser a mesma adotada pelo direito lusitano. Acontece com o recurso (extraordinário ou especial) retido, o mesmo que com agravo retido: se por qualquer motivo a apelação não chega ao tribunal, o agravo retido fica prejudicado; da mesma forma, se por qualquer motivo o recurso extraordinário ou especial da decisão final (recurso não-retido) não chega ao tribunal superior, fica prejudicado o recurso retido.

Os recursos interpostos de acórdãos interlocutórios só sobem ao tribunal superior quando subir o recurso interposto do acórdão que puser termo ao processo; quando subir e no caso de subir; do contrário, fica prejudicado.

O grande perigo é os tribunais superiores, em face da alegação de dano irreparáveis, pelo recorrente, passarem a admitir o mandado de segurança como sucedâneo recursal, para permitir o conhecimento e julgamento do recurso que ex vi legis ficou retido nos autos. Tal expediente, antes do que corrigir uma teratologia, configura ele próprio uma criação teratológica da jurisprudência, na medida em que transforma o juiz, de autoridade julgadora (que pode cometer erros de procedimento ou de julgamento), em autoridade coatora (que comete ilegalidades e abuso de poder), e a parte beneficiária da decisão (de parte recorrida), em parte "teratológica" (litisconsorte do juiz).

1. JULGAMENTOS SEQÜÊNCIAS -- PREJUDICIAL

RECURSAL

Admitidos ambos os recursos, diz o art. 543, os autos são remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, onde será julgado primeiramente o recurso especial, e, só depois de concluído este, são os autos remetidos ao Supremo Tribunal Federal, para apreciação do recurso extraordinário, se este não estiver prejudicado (art. 543, § 1º). Estará prejudicado o recurso extraordinário, se o recorrente obtiver, com o recurso especial, tudo o que pretendia, de forma a esgotar a sua pretensão recursal, configuradora do interesse de recorrer. Se o relator do recurso especial considerar que o recurso extraordinário é prejudicial àquele, em decisão irrecorrível, sobrestará o seu julgamento e remeterá os autos ao Supremo Tribunal Federal, para o julgamento do recurso extraordinário.

Diz-se prejudicial um recurso quando se apresenta como antecedente lógico (não cronológico) de outro, de forma que do julgamento do primeiro possa resultar prejudicado o segundo; nesta hipótese, sendo o recurso extraordinário prejudicial ao recurso especial, deve ser julgado antes, pois o seu julgamento condicionará o deste.

No caso do § 1º do art. 543, se o relator do recurso extraordinário, em decisão irrecorrível, não o considerar prejudicial, devolverá os autos ao Superior Tribunal de Justiça, para o julgamento do recurso especial (art. 543, § 3º. Em função da hierarquia dos órgãos, a decisão do relator, no recurso extraordinário, prevalece sobre a do relator, no especial; neste caso, deve ser julgado primeiro o recurso especial.

13 INADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E

ESPECIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO-- ADMISSIBILIDADE DO

AGRAVO -- CONVERSÃO NO RECURSO PRÓPRIO

O art. 544 do CPC, com a nova redação dada pela Lei n. 9.756/98 ao seu § 3º, passou a vigorar com a seguinte redação:

Esse preceito já fora alterado pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, reproduzindo em termos semelhantes, o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 28 da Lei n. 8.038, de 28.5.90 -- que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal -- nos seguintes termos: "§ 3º Na hipótese de provimento do agravo, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso"; § 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar".

Da decisão do órgão que não admitir o recurso extraordinário ou o recurso especial, cabe agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

O agravo de instrumento é o recurso geralmente adotado para fazer subir recurso inadmitido, sendo o procedimento disciplinado nos §§ 1º a 4º do art. 544. O agravo deve ser instruído com as peças apresentadas pelas partes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não-conhecimento, cópia do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das contra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado (art. 544, § 1º).

Como os recursos especiais lato sensu, gênero a que pertencem o recurso extraordinário e o recurso especial stricto sensu, não admitem diligência para a juntada de documentos, recomenda a cautela que, faltando qualquer das peças obrigatórias (por exemplo: as contra-razões), cuide o recorrente de exibir a certidão de que não foram apresentadas.

O § 2º do art. 544 determina que, distribuído e processado o agravo na forma regimental, o relator proferirá decisão.

Antes da reforma operada pela Lei n. 9.756/98, a decisão do relator era adstrita ao julgamento do próprio agravo: a) desprovendo-o, se fosse o caso; b) provendo-o para fazer subir o recurso indeferido; c) determinando a "conversão". É que o antigo § 3º dispunha que, na hipótese de provimento do agravo, se o instrumento contivesse os elementos necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinaria a sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a esse recurso.

A nova redação dada ao § 3º, primeira parte, amplia os poderes do relator, que pode, desde que o acórdão esteja em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do agravo, para dar provimento ao próprio recurso especial. Quanto à segunda parte do § 3º do artigo em comento -- "poderá, ainda, se o instrumento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito, determinar sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo ao recurso especial" -- não existe nenhuma dúvida, mantendo-se, ipsis verbis, o que dispunha a redação anterior, sendo a conversão de agravo em recurso próprio uma rotina nos tribunais superiores.

A súmula é mais do que a jurisprudência predominante no tribunal, embora tenha por base essa jurisprudência. Só é objeto de súmula o julgamento tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, constituindo precedente na uniformização da jurisprudência (art. 479). Além disso, aprovada e regularmente publicada a súmula, obriga os órgãos fracionários do tribunal (câmaras, turmas, seções), por expressa disposição dos regimentos internos dos tribunais.

Pode a jurisprudência ser dominante, mas não venha a ser objeto de súmula; nem têm todos os tribunais o hábito de sumular sua jurisprudência, existindo contra essa técnica um desarrazoado preconceito, ao fundamento de que a súmula é o "túmulo do direito", ou que a súmula "engessa" a jurisprudência.

Para os fins propostos, a reforma deu o mesmo tratamento à súmula e à jurisprudência predominante, de modo que, mesmo não tendo ainda alçado a categoria daquela, pode esta ser invocada pelo relator para dar provimento ao próprio recurso especial.

Aplica-se o disposto no § 3º também ao agravo de instrumento contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, houver recurso especial admitido, e que deva ser julgado em primeiro lugar (art. 544, § 4º). É que, nesta circunstância, o julgamento do recurso especial poderá determinar resulte prejudicado o recurso extraordinário (art. 543, § 1º).

14. RETIFICAÇÃO INDEVIDA DO ART. 545 DO CPC -- ERRO

MATERIAL NO ART 557 DO CPC -- ESCLARECIMENTO NECESSÁRIO

O art. 545, igualmente alterado pela reforma, passou a vigorar com a redação que se segue:

A Lei n. 9.756, 17 de dezembro de 1966, incidiu em erro material, ao denominar de §§ 1º (dois parágrafos primeiros), o que deveriam ser os §§ 2º e 3º do art. 557.

Percebido o erro, apressou-se o Diário Oficial da União de 5 de janeiro de 1999 em corrigi-lo, mas, ao fazê-lo, através da retificação, incidiu num novo erro material, dispondo, desta feita, que, no art. 545, onde se lia §§ 2º e 3º, se lesse §§ 1º e 2º.

Não se observou que o erro estava, não na referência aos parágrafos do art. 545, que estava correta, mas na publicação excessiva de dois parágrafos primeiros no art. 557 (em lugar dos §§ 1º e 2º), e um parágrafo segundo (em lugar do § 3º).

Uma rápida vista sobre o preceito alterado --, que não deveria tê-lo sido --, e o que não o foi --, quando deveria sê-lo --, põe à mostra o equívoco, que deve ser afastado pela exegese, para se manter a coerência do sistema; até evidentemente que venha, de novo, a ser retificada corretamente.

O art. 545 trata de decisão do relator que não admite agravo de instrumento, nega-lhe seguimento ou reforma o acórdão recorrido, do qual cabe novo agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 557 (redação original, e correta da Lei n. 9.756/98). E está correto porque os §§ 2º e 3º do art. 557 estabelecem que: a) se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, e, provido o agravo, o recurso terá seguimento (hipótese do § 2º); b) quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal condenará o agravante em multa, interditando-se as demais vias recursais sem o prévio depósito (hipótese do 3º).

A remissão não poderia ser (como não é) ao § 1º do art. 557, como se entendeu, porquanto estaria o preceito "chovendo no molhado". É que o § 1º do art. 557 estabelece que, se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de tribunal superior, o relator poderá dar provimento ao recurso; sendo que o caput do art. 545 já autoriza o relator a não admitir o agravo, negar-lhe provimento, ou reformar o acórdão, o que só pode compreender, por evidente, dar-lhe provimento (hipótese igualmente compreendida no parágrafo remetido).

Por essa razão, e confiante em que tais incorreções serão percebidas pelo legislador, que a Lei n. 9.756/96 será novamente retificada, considerarei a remissão feita pelo art. 545 como estava originalmente (§§ 2º e 3º), e não como constou erradamente da sua retificação (§§ 1º e 2º). Da mesma forma, considerarei, no art. 557, os §§ 1º, 2º e 3º, como se assim tivessem sido publicados.

15. AGRAVO "INTERNO" (OU "REGIMENTAL")

O art. 545 já havia sido alterado pela Lei n. 8.950, de 13.12.94, que tinha a seguinte redação: "Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, ou negar-lhe provimento, caberá agravo para o órgão julgador, no prazo de cinco dias".

Esse agravo tem recebido a denominação de "agravo regimental", mas, na verdade, trata-se de um "agravo legal", pois, como observa SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, não está previsto apenas em regimento interno, mas, também, na lei. Tenho preferido chamá-lo de "agravo interno", por ser um agravo que agride decisão interna do tribunal, ao contrário dos agravos retido e de instrumento, que agridem decisão externa ao tribunal.

16. RAZÃO DA REFORMA -- AUMENTO DOS PODERES DO RELATOR

O Código de Processo Civil, na sua redação original, conforme a Lei n. 5.869, de 11.1.73, alterada pela Lei n. 5.925, de 01.10.73, só disciplinava, nos arts. 541 a 546, o recurso extraordinário,pelo que veio a ser alterado pela Lei n. 8.038, de 28.5.90 -- que institui normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal -- que, nos seus arts. 26 a 29, disciplinando o recurso extraordinário e o recurso especial. O § 5º do art. 28 dessa Lei dispunha que: "Da decisão do relator que negar seguimento ou provimento ao agravo de instrumento, caberá agravo para o órgão julgador no prazo de cinco dias".

Em face da alteração sofrida pelo art. 544, § 3º, foi necessário alterar também o art. 545, ampliando os poderes do relator, que continua podendo não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento --, hipóteses antes previstas neste artigo, com a redação dada pela Lei n. 8.950/94 --, e, a partir de agora, para reformar o acórdão recorrido, hipótese acrescentada pela Lei n. 9.756/98.

Ao contrário do que se poderia supor, tais poderes não são inconstitucionais, observando NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY que quando a Constituição, nos seus arts. 102, III e 105, III, confere competência ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça para o julgamento do recurso extraordinário e recurso especial não diz a qual órgão do tribunal compete a tarefa de julgar esses recursos. Ademais, prossegue, o julgamento da admissibilidade e do próprio mérito do recurso pelo relator pode ser controlado pelo agravo, dirigido ao órgão colegiado competente para julgar o recurso indeferido.

Da decisão do relator, não admitindo o agravo, negando-lhe provimento ou reformando o acórdão recorrido, cabe agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 557.

17. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA

O art. 546 trata do recurso de embargos de decisão de turma, no julgamento de recurso especial, que divergir do de outra turma, sessão, ou do órgão especial (art. 546, inciso I); ou de decisão de turma, no julgamento de recurso extraordinário, que divergir da de outra turma, ou do plenário (art., 546, inciso II). Trata-se de embargos de divergência, próprios dos recursos especial e extraordinário.

O procedimento deste recurso é estabelecido no regimento interno do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

18. REVOGAÇÃO NECESSÁRIA

A Lei n. 8.950/94 revogou os arts. 464 e 465, e os parágrafos únicos dos arts. 514 e 531, todos do Código de Processo Civil, em virtude da nova sistemática adotada.