FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPADAS NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

 

 

 

Lucas Pereira Baggio

Advogado

 

Abstract: In this paper, we have examined the range of the rule introduced into the Brazilian Code of Civil Procedure by Law 10.444 (of May 7^th, 2002), which disposes that “if the plaintiff, in the name of  anticipation of tutelage, requests a preventive measure, may the judge, as long as the due requisites are verified, grant the request, during the course of a law suit that has been brought to court.” In order to achieve that goal, the history of preventive procedure is analyzed. From the teachings of Chiovenda and Calamandrei, which have been here compared to the problems faced by both doctrine and jurisprudence in Brazil, and the changes that those writings have brought to Brazilian Law; to this most recent try of suitably regulating the set of procedures presently known as “urgency tutelage”.

 

 

INTRODUÇÃO

 

 

O Estado, ao proibir a autotutela, assumiu o poder-dever de solucionar os conflitos existentes na sociedade. Nesse sentido, a Constituição Federal atribui direitos àquele que litiga em juízo. Nela se contém a garantia da efetiva prestação jurisdicional, princípio advindo do acesso à ordem jurídica justa como corolário da inafastabilidade do controle judiciário (artigo 5º, inciso XXXV). Assim, o Estado tem o dever de prestar efetiva, adequada e tempestiva tutela jurisdicional.

 

O Código de Processo Civil vigente, em sua redação originária, previu a tutela cautelar em Livro próprio, o Livro III. Na praxe forense, surgiu o fenômeno das chamadas “cautelares satisfativas”, medidas que não se prestavam a assegurar o resultado útil do processo, muitas vezes adiantando o resultado final, liminarmente e de forma irreversível. Essa prática era legitimada por uma suposta omissão no sistema processual, que não teria previsto a concessão de medidas litisreguladoras diversas das cautelares, exceto nos casos especificamente previstos em lei.

 

A generalização da antecipação dos efeitos da Tutela, com a Lei nº 8.952 de 1994, veio a suprir a suposta omissão, inserida no Processo de Conhecimento, possibilitando ao magistrado a concessão de medidas que antecipam efeitos da sentença.

 

Essa inovação legal, enquadrada em procedimento diverso daquele destinado à tutela cautelar, foi fundamental para a consagração da doutrina e da jurisprudência que defendiam e defendem a distinção “total” entre a tutela cautelar e a antecipada. Quando requerida providência urgente de natureza cautelar, utilizando-se o procedimento inadequado da antecipação de tutela, e vice-versa, a providência era negada e, às vezes, extinta a própria ação, por fundamentos formais, sem exame do mérito. Isso gerava prejuízos aos litigantes, assim como insegurança jurídica, mormente porque existem casos em que a natureza da medida pleiteada não se mostra evidente.

 

Nesse contexto, a doutrina e a jurisprudência preocupadas com a instrumentalidade das formas e com a efetiva prestação jurisdicional, passaram a admitir a fungibilidade entre essas medidas. O legislador, atento ao problema, optou por tornar expressa essa possibilidade. Esse é o conteúdo do novel § 7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, introduzido pela Lei nº 10.4444 de maio de 2002.

 

Este é o tema do presente trabalho: a fungibilidade entre as tutelas de urgência. Tem-se, atualmente, um novo dispositivo legal que regula a matéria. Sua interpretação vem gerando divergências doutrinárias e jurisprudenciais quanto ao seu alcance. A questão é atual e importante, pois envolve não apenas regras procedimentais imprescindíveis à boa marcha do processo, como está diretamente relacionada com aspectos constitucionais, atinentes à efetividade da prestação jurisdicional.

 

É abordado neste estudo, em um primeiro momento, o aspecto histórico das medidas antecipatórias e cautelares, desde a doutrina de Piero Calamandrei até os dias atuais. Faz-se, depois, a análise dos problemas atuais: o significado da fungibilidade e a forma procedimental a observar.

 

 

 

1  EVOLUÇÃO DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS MEDIDAS CAUTELARES E ANTECIPATÓRIAS NO DIREITO PROCESSUAL BRASILEIRO

 

 

 

1.1 BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE AS MEDIDAS CAUTELARES ANTECIPATÓRIAS NA DOUTRINA TRADICIONAL

 

Desde o direito romano tem-se notícia da tutela de situações de urgência, fala-se dos interditos expedidos pelos pretores que determinavam ordens de proibição, restituição ou exibição, com ou sem a oitiva do réu.[1]

 

A tutela cautelar teve seu desenvolvimento científico preconizado pelos processualistas italianos. Pode-se dizer que, muito embora existam estudos anteriores noticiados,[2] foi no início do século XX, com os ensinamentos do professor da Universidade de Roma, Giuseppe Chiovenda, que os doutrinadores e operadores do direito passaram preocupar-se com a tutela assecuratória.

 

Buscando sistematizar os provimentos cautelares existentes no ordenamento italiano de sua época, o professor Piero Calamandrei, da Universidade de Florença, publicou, em 1936, obra clássica titulada Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Nesse estudo, tratou de classificar os provimentos cautelares então conhecidos, classificando-os em: a) procedimentos instrutórios antecipados; b) procedimentos dirigidos a assegurar a execução forçada; c) antecipação dos provimentos decisórios; e d) cauções processuais; além de discorrer sobre a possibilidade de procedimentos cautelares diversos dos previstos pela lei (poder cautelar geral).[3]

 

Afirmou o autor, ao tratar sobre o terceiro grupo de sua classificação, que, nesses casos, “o procedimento cautelar consiste mesmo em uma decisão antecipada e provisória do mérito, destinada a durar até que a esse regulamento provisório da relação controversa não se sobreponha o regulamento estável obtido através do mais lento processo ordinário”.[4] Como se percebe, entendeu o jurista viável a antecipação da decisão de mérito, guardada a provisoriedade e a instrumentalidade de tal antecipação. No conceito de provisoriedade de Piero Calamandrei, as providências cautelares nascem com a previsão e a expectativa de serem sucedidas por uma outra providência, definitiva,[5] isto é, ao ser proferida essa decisão, a medida cautelar decairia.

 

Aliado à provisoriedade, o caráter instrumental das providências cautelares foi uma das grandes contribuições do mestre italiano. Após afastar a doutrina alemã, que entendia a tutela cautelar como simples apêndice da execução forçada, afirmou que os procedimentos cautelares “se revestem sempre em relação a um outro procedimento principal do qual garantem preventivamente a eficácia”.[6]

 

Ao visualizar as providências cautelares como um meio para assegurar a finalidade do instrumento “processo” (seja de cognição ou de execução), consagrou “a instrumentalidade qualificada”. As providências cautelares seriam, então, o “instrumento do instrumento”.[7]

 

No caso da antecipação de provimentos decisórios, via procedimento cautelar, a instrumentalidade estaria em garantir a mesma eficácia prática da decisão final, se essa fosse emanada sem atraso. Nas palavras do autor:

 

 

o procedimento cautelar funciona aqui, se nos é permitida a comparação, como as tropas de cobertura designadas a manter as posições até a chegada da parte maior do exército; para evitar as maiores perdas que lhe custariam a reconquista das posições perdidas.[8]

 

 

O mestre de Florença identificou as providências cautelares como um instrumento capaz de melhor servir à Justiça. Conforme o autor, teriam papel fundamental na defesa de direitos subjetivos e na garantia de eficácia e seriedade da função jurisdicional. Chegou a designá-las como “polícia judiciária”, uma vez que, em razão da urgência, seriam exercitados poderes de prevenção próprios da função de polícia.[9]

 

É importante lembrar que o clássico ensaio foi escrito com base no Código de Processo Civil vigente à época. Naquele diploma, não existia previsão legal para a concessão de medidas cautelares inominadas, somente sendo admitidas medidas cautelares tipificadas.[10]

 

Piero Calamandrei apresentou como antecipatórios os seguintes casos: a nunciação de obra nova e de dano temido; as decisões que podem ser dadas pelo poder judicante nos processos de separação pessoal, quando reconhecida a urgência no interesse dos cônjuges e da prole; as providências em matéria de alimentos no caso de urgente necessidade; entre outros.[11]

 

Na parte conclusiva de seu estudo, o jurista clamou pela inclusão de um poder cautelar geral, para melhor corresponder às exigências do caso concreto.[12] Seus ensinamentos acabaram por provocar a introdução de providências cautelares atípicas no sistema italiano.[13]

 

Sua obra foi o germe do Poder Cautelar Geral, que culminou com a redação dada em 1942 ao artigo 700 do Código de Processo Civil Italiano:[14]

 

 

Fora dos casos regulados nas seções precedentes deste capítulo, quem tiver fundado motivo de temer que, durante o tempo que possa decorrer para que se reconheça seu direito nas vias comuns, por estar este ameaçado de perigo iminente e irreparável, poderá requerer ao juiz provimento de urgência, que se apresente, segundo a circunstância, como meio mais idôneo a assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito.[15]

 

 

Ernane Fideli dos Santos afirma que os fundamentos doutrinários de Piero Calamandrei foram acolhidos pelo legislador italiano, na medida em que na própria linguagem da lei (assegurar provisoriamente os efeitos da decisão de mérito), constata-se a possibilidade de obterem-se medidas satisfativas antecipatórias atípicas.[16]

 

Também Ovídio Baptista da Silva salienta que a identificação entre as medidas cautelares e antecipatórias está no núcleo da doutrina de Piero Calamandrei.[17]

 

Por certo, os juristas há muito se ocupam com as providências cautelares, seja na Itália, seja no Brasil. Mesmo agora, passados quase cem anos dos primeiros estudos de Giuseppe Chiovenda, ainda existe larga e autorizada divergência doutrinária sobre o tema em questão.[18]

 

 

1.2. A CONSAGRAÇÃO DO PROCESSO CAUTELAR COMO TERTIUM GENUS NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

 

No Brasil, o Código de Processo Civil vigente veio a recepcionar o pensamento dogmático da doutrina tradicional italiana. Esse diploma legal seguiu as diretrizes funcionais e estruturais da clássica doutrina peninsular.

 

Assevera Cândido Rangel Dinamarco que o novo Código representou um enorme passo no que tange à técnica processual, à adoção de conceitos modernos e à correta estruturação dos institutos; além de que, refletiu expressamente o pensamento jurídico-processual tradicional.[19]

 

O Código de Processo Civil foi dividido estruturalmente em cinco Livros: do Processo de Conhecimento, do Processo de Execução, do Processo Cautelar, dos Procedimentos Especiais, das Disposições Finais e Transitórias.

 

Essa divisão veio a identificar e isolar três funções referentes à prestação da tutela jurisdicional, adotando a classificação tripartite, isto é, reconhecendo como atividades jurisdicionais o conhecimento, a execução e a cautela.

 

A atividade de conhecimento ou cognição está estruturada preponderantemente no chamado “processo de conhecimento”. Em análise brevíssima, objetiva conhecer os fatos para, então, declarar o direito. O juiz ao proferir a sentença estará realizando atividade cognitiva, dizendo o direito.[20]

 

Ensina com primor Araken de Assis que, por diversas vezes, considerada a natureza do objeto litigioso, a mera declaração de certeza quanto ao direito pouco ou nada satisfaz ao demandante. [21]

 

Nesses casos em que a atividade cognitiva por si só não basta, será necessária atuação do comando concreto contido no dictum do juiz. A atividade executiva aparece para operar diretamente no mundo dos fatos com atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado. Tudo para satisfazer o direito material do exeqüente. [22]

 

Seguindo os padrões clássicos, costuma-se acrescentar a essas duas atividades jurisdicionais a cautelar. Márcio Louzada Carpena leciona que a função cautelar consiste em afastar um dano iminente capaz de comprometer a utilidade da prestação jurisdicional. Isso ocorrerá antecedentemente ou incidentalmente a determinado processo de conhecimento ou de execução. Essa atividade é dotada de caráter provisório e instrumental, com base em cognição sumária, diante de sua urgência. [23]

 

A atividade assecuratória justifica-se em função da necessidade de certo lapso temporal para que os processos de cognição e execução alcancem seus escopos, pois, neste ínterim, podem ocorrer fatos prejudiciais à satisfação da pretensão material, que inviabilizem a prestação efetiva e adequada da tutela jurisdicional.[24] 

 

Na exposição de motivos do Código vigente, o então Ministro da Justiça e autor do anteprojeto, Alfredo Buzaid, justificou a regulamentação do processo cautelar em Livro próprio, em razão de divisão estrutural funcional. Consagrou, assim, a atividade cautelar como tertium genus da atividade jurisdicional, seguindo as idéias da doutrina italiana, principalmente dos mestres Francesco Carnelutti[25] e Enrico Tullio Liebman.[26]

 

Informa Galeno Lacerda que inexiste tratamento similar outorgado à tutela cautelar no direito comparado. Afirma que a disposição em Livro específico destinado ao processo cautelar é um dos aspectos que singulariza nosso Código, sendo, inclusive, conflitante com outros códigos vigentes de países com maior tradição jurídica, como a Alemanha, a Áustria, Portugal e a própria Itália. [27]

 

Importa trazer a este estudo, mesmo que superficialmente, a crítica à classificação tripartite, principalmente no que se refere à inclusão da tutela cautelar como tertium genus da atividade jurisdicional.

 

A própria doutrina italiana travou forte debate quanto a essa classificação. De um lado, Piero Calamandrei negou, com maestria, a concepção da atividade cautelar como terceiro gênero do processo.[28] Por outro lado, Francesco Carnelutti[29] e seu discípulo Enrico Tullio Liebman[30] foram expoentes que a divulgaram e defenderam com brilhantismo ímpar.

 

Entre nós, Teori Zavascki, em festejada obra científica, duvida da importância prática da classificação das várias espécies de tutela jurisdicional. Ressalta que o critério diferenciador adotado, fundado na natureza da atividade, possibilita a distinção entre a cognição e a execução, mas não autoriza diferenciar as duas da tutela cautelar.

 

O jurista afirma que as atividades jurisdicionais não têm caráter absoluto. Significa dizer que facilmente se verifica a prestação de tutela de conhecimento em ação cautelar e em ação executória, como também se percebe a tutela cautelar em ação de cognição ou execução, bem como tutela executória em ação cautelar ou de conhecimento.[31]

 

Ademais, a atividade jurisdicional prestada em processo cautelar será de cognição ou de execução. Qual seria a diferença, no plano executivo, entre a efetivação de um seqüestro ou de um arresto ou de uma penhora? Teori Zavascki conclui que nenhuma, porque todas essas medidas possuem natureza executiva.[32]

 

Há muito advertiu Piero Calamandrei que a classificação tripartite é irreal, pois é calcada em critérios heterogêneos. Seria o mesmo que afirmar que “os seres humanos se dividem em homens, mulheres e europeus”.[33]

 

Mesmo que na Itália as idéias de Piero Calamandrei tenham prevalecido, aqui, devido à grande contribuição acadêmica e intelectual de Enrico Tullio Liebman,[34] o Código de Processo Civil positivou a classificação tripartite e consagrou o processo cautelar como tertium genus do processo.

 

 

1.3  PODER GERAL DE CAUTELA E MEDIDAS ANTECIPATÓRIAS

 

O Código Buzaid[35] reservou ao processo cautelar Livro próprio. Nele, além de disciplinar diversos procedimentos especiais – alguns sem qualquer natureza cautelar[36] – ficou estabelecido dispositivo que confere ao magistrado o que se chamou de “poder geral de cautela”. Esse poder permite ao juiz determinar medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.[37]

 

Observa Teori Zavascki que a interpretação desse dispositivo acarretou enorme e autorizada discussão doutrinária, principalmente sobre o significado de “medidas provisórias adequadas”, isto é, se tais medidas poderiam ser apenas garantidoras ou se poderiam, também, antecipar o direito material pretendido pela parte.[38]

 

Galeno Lacerda inclui as medidas de antecipação provisória no rol de sua classificação das providências cautelares, admite sua concessão via poder geral de cautela, pois, para ele, a finalidade do processo cautelar é obter a segurança que possibilite a prestação jurisdicional de conhecimento e de execução. Afirma que, além da segurança mediante antecipação provisória destinada às questões de família, essa segurança pode ser alcançada em notável dimensão, praticamente em todos os setores do direito, através das cautelas inominadas.[39]

 

Egas Moniz de Aragão, em mais uma brilhante exposição, publicada em 1988 na XI Jornada Ibero-Americana de Direito Processual, ao tratar das medidas cautelares inominadas, enfatizou que “a rigor nada impede que a solução final seja desde logo adiantada, através de medida cautelar atípica”, quando houver razoável possibilidade de que o beneficiário do adiantamento seja o vencedor do processo.[40]

 

Humberto Theodoro Júnior defendeu posição oposta. No seu pesar, as decisões que antecipassem a entrega da prestação do direito seriam satisfativas e, por conseguinte, não condizentes com a natureza da medida cautelar. Conforme o pensamento desse autor, o processo cautelar tem por finalidade apenas garantir a utilidade e eficácia de futura prestação jurisdicional.[41]

 

J. J. Calmon de Passos insurgiu-se na defesa de posição intermediária opondo-se contra liminares satisfativas, exceto se inexistisse fora da antecipação outra maneira de assegurar-se o resultado útil do processo. Nesse sentido, ressaltou que a antecipação, mesmo que provisória, seria a própria função cautelar.[42]

 

A posição de Ovídio A. Baptista da Silva é ímpar e merece menção. Reportando-se a Pontes de Miranda, aponta que a tutela cautelar é substancialmente diferente da antecipatória. Dentro dos conceitos formulados, desenvolve a idéia de que aquelas são medidas de “segurança para a execução”, ao passo que essas são medidas de “execução para segurança”.[43] Combate o sistema tradicional positivado no Código de Processo Civil. Aduz que a tutela cautelar não é digna de ser acessória de outro processo, pois tem autonomia funcional completa, cabendo tutelar uma pretensão específica, isto é, uma pretensão propriamente cautelar. Esse direito substancial à cautela tem como finalidade a proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, sempre através de medidas conservativas e temporárias.[44]

 

Assim, no contexto da supervalorização do procedimento ordinário pelo Código Buzaid, o jurista considerou legítima, sob o ponto de vista prático, a tutela antecipatória via medida liminar satisfativa. Isso porque, diante da supressão dos procedimentos sumários, essas liminares funcionariam como única forma de solução de problemas práticos do foro. Ressalva, também, que, quando a medida for capaz de provocar uma situação definitiva e irreversível, ao juiz cabe redobrada cautela em sua concessão.[45]

 

Esse descompasso doutrinário acabou por balançar a jurisprudência. Gradualmente os Tribunais passaram de uma linha de orientação radicalmente posicionada a rejeitar as medidas cautelares antecipatórias (satisfativas) para outra, oposta.[46]

 

De fato, conforme assevera Luiz Guilherme Marinoni, a morosidade da prestação jurisdicional, aliada à ineficiência do procedimento ordinário, acabou por transformar o artigo 798 do Código de Processo Civil em autêntica “válvula de escape”.[47]

 

Com base no Poder Geral de Cautela, foram deferidas medidas liminares que antecipavam os efeitos da sentença, entregando, portanto, antecipadamente o bem material em litígio. Além disso, por diversas vezes, satisfaziam de forma irreversível o direito do requerente, dispensando-o do ingresso da ação principal. Essas liminares fundavam-se nos requisitos próprios da tutela assecuratória,[48] sendo denominadas “cautelares satisfativas”.

 

Interessa trazermos a este estudo o entendimento de Ovídio A. Baptista da Silva sobre o tema. Afirma que as conhecidas “cautelares satisfativas” [49] realizavam o direito no plano dos fatos, das relações humanas, não guardando semelhança com o prévio reconhecimento judicial de sua existência, eventualmente proclamada por futura sentença. Essa realização no mundo dos fatos corresponde ao seu conceito de “satisfação”.[50]

 

O jurista assevera que o gênero tutela de urgência é formado por três espécies: a tutela urgente satisfativa autônoma, a tutela urgente satisfativa provisional e a tutela propriamente cautelar.[51]

 

A tutela satisfativa autônoma tem como característica o caráter definitivo das medidas concedidas. Nesse ponto, a liminar satisfativa autônoma, irreversível em seus efeitos, dispensa o autor do ônus de ingressar com posterior ação principal, uma vez que esgota a lide, isto é, não deixa qualquer objeto que poderia servir para discussão em outro processo. Essa dispensa vem a confrontar a qualidade instrumental dos processos cautelares.[52]

 

Em um dos diversos exemplos ilustrados pelo autor, percebe-se a satisfação irreversível e a conseqüente impossibilidade de se retornar ao statu quo ante que dispensam o requerente de postular noutra ação, dita principal. Vejamos suas palavras no que se refere às ações cautelares destinadas a liberar os cruzados retidos pelo Governo Federal:[53]

 

 

Em verdade, bem examinadas as coisas, a decisão que, sob a forma liminar, houvesse ordenado a liberação dos cruzados, nas circunstâncias descritas, constitui desenganadamente uma sentença de mérito, que nem mesmo é provisória. Com efeito, a entrega do numerário reclamada pelo autor é, sem dúvida, definitiva e, além disso, escudada em juízo declaratório, sobre a inconstitucionalidade da medida governamental, determinante da retenção dos cruzados. Além disso, os efeitos dessa liminar são definitivos e irreversíveis, pois o bem jurídico que a União Federal, no caso, pretenda proteger (o recrudescimento do processo inflacionário) estaria irremediavelmente comprometido por essa sentença liminar. Uma demanda posterior que declarasse legítimo o bloqueio e ordenasse a restituição do numerário ao Banco Central não faria o menor sentido, dado que as conseqüências do provimento liminar seriam irreversíveis. E nem se diga que a retenção dos cruzados, além de inconstitucional, teria sido inócua como instrumento de combate à inflação. [54]

 

 

Ovídio A. Baptista da Silva, ao analisar outro exemplo, trata da alternativa que resta ao réu de buscar indenização pecuniária por perdas e danos sempre que deferida medida liminar satisfativa e irreversível em seus efeitos:

 

 

A medida liminar que determinasse a demolição do monumento histórico seria, no sentido em que empregamos aqui o conceito de provisório, uma medida definitiva, enquanto irreversível em seus efeitos. De nada adiantaria dizer que essa liminar, podendo ser revogada pela sentença de mérito (identificada, segundo a doutrina, invariavelmente com a sentença final!), mantém seu caráter de medida provisória, pois o demandado que a suportara nunca poderia restaurar o direito irremediavelmente destruído pela liminar. E não havendo possibilidade de repristinação, inerente às coisas provisórias, outra alternativa não restaria ao demandado senão a composição pecuniária, traduzida na indenização por perdas e danos, a ser prestada por quem obtivera a providência pretensamente provisória que, como advertiu com toda propriedade SERGIO LA CHINA (vd. supra, item 3.3, p. 63), a pretexto de evitar um dano irreparável ao autor, acabara causando um dano igualmente irreparável ao demandado.[55]

 

 

Na classificação de Ovídio A. Baptista da Silva sobre a tutela de urgência, a segunda espécie, a tutela provisional, também comporta a satisfatividade. Essa característica é notável, pois se tratam de “medidas antecipatórias interinais ou medidas como as anteriores falsamente cautelares porém, ao contrário daquelas, sem autonomia processual.”[56]

 

Como exemplo dessa classe de medidas provisionais de natureza satisfativa, dentre outros, cita a ação cautelar proposta para a reintegração de empregado afastado do emprego ilegalmente, estando em discussão um contrato de trabalho. O juiz que ordena a reintegração liminar do empregado profere decisão satisfativa, pois antecipa as conseqüências que viriam com a sentença final de procedência. Entretanto, aqui, essas “liminares são provisórias enquanto decisões modificáveis pela sentença final e são igualmente provisórias em seus efeitos”. [57]

 

Essa tutela satisfativa provisional guarda exata relação com as medidas antecipatórias hoje positivadas genericamente, mas que, até então, existiam apenas em casos expressamente previstos em lei. Assim como a tutela urgente satisfativa autônoma, a tutela satisfativa provisional também foi objeto das chamadas “cautelares satisfativas”.[58]

 

Sendo assim, parece que, no conceito de Ovídio A. Baptista da Silva, as “cautelares satisfativas” são demandas sumárias que satisfazem no plano fático o direito do requerente, seja de forma irreversível e, portanto, dispensando o beneficiário da medida de ingressar com posterior processo principal (tutela de urgência satisfativa autônoma), seja de forma antecipatória, adiantando os efeitos de futura sentença de procedência (tutela urgente satisfativa provisional).[59]

 

Atualmente, a expressão “cautelar satisfativa” assumiu, perante a doutrina nacional, caráter de impossibilidade científica.[60] Essa repulsa à satisfação material através de medidas cautelares está relacionada com o objeto atribuído à função cautelar.

 

Luiz Guilherme Marinoni, em obra fundamental a esse estudo, representa claramente o pensamento da doutrina majoritária sobre a questão:

 

 

A tutela cautelar tem por fim assegurar a viabilidade da realização de um direito, não podendo realizá-lo. A tutela que satisfaz um direito, ainda que fundada em juízo de aparência, é “satisfativa sumária”. A prestação jurisdicional satisfativa sumária, pois, nada tem a ver com a tutela cautelar. A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (assegurado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou a referência a direito, não há direito acautelado.[61]

 

 

Araken de Assis, em pioneiro estudo sobre a fungibilidade entre as medidas inominadas cautelares e satisfativas, ao afirmar que o provimento cautelar objetiva apenas garantir “a sobrevivência do direito litigioso até sua futura declaração de existência ou sua execução”, salienta o conceito “nada harmonioso aos ouvidos sensíveis, de satisfação provisória, reunindo palavras de sentido antagônico, à semelhança do que ocorre, igualmente, com as populares expressões cautelar satisfativa e arresto inominado”.[62]

 

Nas palavras de Nelson Nery Júnior, essas expressões “constituem em si uma contradictio in terminis, pois as cautelares não satisfazem: se a medida é satisfativa é porque, ipso facto, não é cautelar”.[63]

 

As medidas cautelares ultrapassavam sua finalidade de garantir a viabilidade de futura prestação jurisdicional, sendo usadas com fim satisfativo e, muitas vezes, sendo admitidas decisões irreversíveis que esgotavam a possibilidade de posterior proposição de ação principal, afastando, portanto, o caráter instrumental dos processos cautelares.

 

Nesse contexto, o Legislador introduziu no Código de Processo Civil a chamada tutela antecipada ou, no significado idealizado por Donaldo Armelin, a antecipação dos efeitos da futura sentença de procedência.[64]

 

 

1.4  A GENERALIZAÇÃO DA ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA NO ORDENAMENTO PROCESSUAL CIVIL PÁTRIO – 1ª REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

Observa Cândido Rangel Dinamarco que as alterações legislativas realizadas em 1994 e 1995 formam o objeto da intitulada 1ª Reforma do Código de Processo Civil. Fizeram parte da Comissão Revisora que elaborou os anteprojetos o Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira (presidente), a então Desembargadora, hoje Ministra Fátima Nancy Andrighi (secretária), o Ministro Athos Gusmão Carneiro e os juristas Ada Pellegrini Grinover, José Barbosa Moreira, Kazuo Watanabe, Humberto Theodoro Júnior, Celso Agrícola Barbi, Sérgio Sahione Fadel e José Eduardo Carreira Alvim.[65]

 

A Lei nº 8.952 de 1994 acrescentou um parágrafo único ao artigo 272, para onde foi transplantada a norma que se encontrava originalmente no artigo 273. Dessa forma, foi criado um espaço nesse dispositivo para a introdução do instituto da antecipação de tutela.[66]

 

A antecipação de tutela, inserida na estrutura do processo de conhecimento (artigo 273, Livro I do CPC) foi positivada originalmente com a seguinte redação:

 

 

O juiz poderá a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

§ 1º Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

§ 2º Não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

§ 3º A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber, o disposto nos incisos II e III do art. 588.

§ 4º A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em decisão fundamentada.

§ 5º Concedida ou não a antecipação da tutela, prosseguirá o processo até final julgamento.[67]

 

 

Essa reforma processual foi aplaudida pela doutrina. Cândido Rangel Dinamarco afirma que a generalização da antecipação dos efeitos da tutela “veio como uma arma poderosíssima contra os males corrosivos do tempo no processo”.[68] Luiz Guilherme Marinoni, por sua vez, visualiza a tutela antecipada como um corolário do direito à adequada tutela jurisdicional.[69]

 

Mesmo que as medidas antecipatórias não tenham sido novidade, pois preexistentes no sistema,[70] sua generalização possibilitou a concessão antecipada dos efeitos da sentença de procedência. Essa antecipação pode ocorrer sempre que tal medida se mostre útil para assegurar a utilidade da prestação jurisdicional ou aconselhável em razão de manifesto propósito protelatório do réu.[71]

 

A doutrina que preconizou a purificação do processo cautelar, [72] em razão da instituição da antecipação de tutela, não mais se preocupou em discutir a legitimidade das chamadas “cautelares satisfativas”. Mesmo assim, o tema permaneceu em tela, modificado o foco da discussão. Os juristas passaram a procurar critério técnico e seguro a fim de distinguirem a tutela cautelar da antecipatória.[73]

 

Teori Zavascki assim se manifestou acerca da nova perspectiva doutrinária:

 

 

Bem se vê, com isso, que a inovação no sistema não eliminou o significado da distinção entre medidas cautelares e medidas antecipatórias. Pelo contrário: o tema ganhou absoluta atualidade. Antes da reforma do Código, a pergunta que se fazia era se as medidas antecipatórias podiam ser consideradas medidas cautelares e, assim, ser incluídas no poder geral de cautela do art. 798 (CPC). Após a reforma, a indagação cabível é outra: a de como identificar as medidas sujeitas ao regime do processo cautelar e as subordinadas ao regime do art. 273. O antigo questionamento continua aceso, deslocado tão-somente o seu enfoque: a razão de distingui-las está em que cada uma das espécies de tutela provisória tem regime próprio, inconfundível e, por assim dizer, “infungível”, insuscetível de substituição pelo regime da outra.[74]

 

 

O que se sucedeu no meio acadêmico e nos Tribunais foi à distinção “total” entre as duas tutelas de urgência,[75] cautelar e antecipada.

 

 

1.5  SOBRE A DOUTRINA DA DISTINÇÃO “TOTAL” ENTRE A TUTELA CAUTELAR E A TUTELA ANTECIPADA

 

Em busca do aperfeiçoamento do processo, através da correta utilização dos seus institutos, no caso, a tutela cautelar e a antecipatória, a doutrina tratou de apartar essas duas modalidades processuais utilizando rígidos conceitos técnicos. 

 

Informa Alcides Munhoz da Cunha que uma parte significativa dos processualistas “radicalizou”, restringiu à tutela cautelar apenas as medidas de caráter conservativo, ampliando, por sua vez, “o conceito ainda difuso para a maioria dos operadores do direito sobre tutela cognitiva sumária de direito subjetivo para abranger as medidas antecipatórias tout court”.[76]

 

Observa que, no propósito de se demonstrarem as diferenças entre as tutelas cautelar e antecipatória, grandes vultos do Processo Civil Brasileiro divergem substancialmente, principalmente no que tange a identificação das características da tutela cautelar, o que, assim, compromete os parâmetros utilizados para a distinção com a tutela antecipada.[77]

 

Luiz Guilherme Marinoni, ao defender a importância da distinção entre as duas tutelas, procurou tecnicamente explicar essa diferenciação. Para ele, a tutela cautelar objetiva assegurar o resultado útil do processo, sendo, portanto, caracterizada por sua instrumentalidade diante do chamado processo principal. Deve, ainda, ser realizada através de medidas provisórias, porquanto deferidas mediante cognição sumária, em razão de situação de urgência. De outra banda, afirma que no plano do direito material, a tutela antecipada também se reveste do caráter provisório e se realiza mediante cognição sumária, uma vez presente a urgência em sua concessão. Entretanto, essa concede ao autor o que ele espera obter com o processo de conhecimento, isto é, realiza o direito material de forma antecipada.[78]

 

Nesse sentido, assevera que a realização do direito material, ainda que com base em cognição sumária, dotada de caráter provisório, e, ainda que não se vislumbre a constituição da coisa julgada material, não pode ser conceituada como tutela cautelar; “evidentemente, essa tutela não pode ser definida a partir da característica da instrumentalidade”.[79]

 

Com esses conceitos, o jurista nega a existência de caráter cautelar nas medidas antecipatórias. Afirma que essas, mesmo que caracterizadas pela provisoriedade, não se revestem de instrumentalidade, uma vez que satisfazem o direito material posto em questão, enquanto que “a tutela cautelar não pode satisfazer, mesmo que provisoriamente, o direito acautelado”.[80]

 

Teori Zavascki conclui que são espécies de tutela provisória, mas que são tecnicamente distintas, apresentando seis principais caracteres peculiares, que merecem transcrição:

 

 

a) sujeitam-se a regimes processual e procedimental diferentes: a cautelar é postulada em ação autônoma, disciplinada no Livro do Processo Cautelar; a antecipação é requerida na própria ação destinada a obter a tutela definitiva, observados os requisitos do regime geral previsto no art. 273 (CPC);

b) a medida cautelar é cabível quando, não sendo urgente a satisfação do direito, revelar-se, todavia, urgente garantir sua futura certificação ou sua futura execução; a medida antecipatória tem lugar quando urgente é a própria satisfação do direito afirmado;

c) na cautelar há medida de segurança para a certificação ou segurança para futura execução do direito; na antecipatória há adiantamento, total ou parcial, da própria fruição do direito, ou seja, há, em sentido lato, execução antecipada, como um meio para evitar que o direito pereça ou sofra dano (execução para segurança);

d) na antecipatória há coincidência entre o conteúdo da medida e a conseqüência jurídica resultante do direito material afirmado pelo autor; na cautelar o conteúdo do provimento é autônomo em relação ao da tutela definitiva;

e) o resultado prático da medida antecipatória é, nos limites, dos efeitos antecipados, semelhante ao que se estabeleceria com o atendimento espontâneo, pelo réu, do direito afirmado pelo autor; na cautelar, o resultado prático obtido não guarda relação de pertinência com a satisfação do direito e sim com sua garantia;

f) a cautelar é medida habilitada a ter sempre duração limitada no tempo, não sendo sucedida por outra de mesmo conteúdo ou natureza (isto é, por outra medida de garantia), razão pela qual a situação fática por ela criada será necessariamente desfeita ao término de sua vigência; já a antecipatória pode ter seus efeitos perpetuados no tempo, pois destinada a ser sucedida por outra de conteúdo semelhante, a sentença final de procedência, cujo advento consolidará de modo definitivo a situação fática decorrente da antecipação. [81]

 

 

Márcio Louzada Carpena aduz que, além da finalidade (assegurar e satisfazer) e de procedimentos diversos (processo autônomo e incidente ao processo principal), há diferença quanto aos requisitos legais necessários para a concessão da tutela cautelar e da tutela antecipada. Observa o estudioso:

 

 

A tutela cautelar não se confunde com a tutela antecipada, e os requisitos para a procedência delas, ao contrário do que tem disposto parte da doutrina, não são os mesmos nem se eqüivalem. Como já se concluiu precedentemente, para a concessão da tutela antecipada se requer prova mais robusta e expressiva do que a exigível no processo cautelar. A diferença entre os graus de exigibilidade, pois, enquanto em um se pretende tão somente a garantia, a segurança, no outro se espera verdadeiramente o adiantamento do bem da vida pretendido.[82]

 

 

Os textos desses autores retratam claramente as idéias da doutrina majoritária.[83]

 

Com o advento da antecipação dos efeitos da tutela, chegou-se a entender teratológica a utilização do instituto cautelar, quando o correto tecnicamente seria a utilização da tutela antecipada. Adroaldo Furtado Fabrício relatou o problema:

 

 

O que de mais sério se passa é que a tutela genericamente dita diferenciada vem sendo usualmente tratada no foro com a mais completa despreocupação relativamente ao correto enquadramento das medidas que ela comporta na sua exata categoria, como se essa diferença fosse destituída de reflexos práticos. Na labuta forense, constata-se diuturnamente a ocorrência de distorções dignas do nome que alhures lhe apusemos de patologia da tutela de urgência – sem exagero algum, pois talvez coubesse até falar-se de teratologia. Com grande desenvoltura, têm sido requeridos e deferidos em juízo, sob a invocação absolutamente imprópria de medida cautelar, provimentos jurisdicionais claramente satisfativos, no sentido que esgotam completamente a lide, sem deixar resíduo algum capaz de servir de objeto a outro processo.[84]

 

 

Acolhendo essa linha de raciocínio, os Tribunais passaram a inadmitir a eleição de procedimento cautelar ao invés do procedimento referente à tutela antecipada, justificando, assim, a extinção do processo cautelar.

 

O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de sua 3ª Turma, firmou entendimento no sentido de corroborar com a distinção técnica entre as medidas de urgência, consignando que “não tem as medidas cautelares a função de proteger o direito da parte mas, tão-só, de garantir a eficácia e a utilidade do processo principal ante a iminência de situação de perigo ou risco da parte que venha a sair vitoriosa no julgamento da lide”.[85]

 

Somente como ilustração, pois a vida é rica em exemplos, em julgamento de Apelação Cível, o Desembargador Paulo de Tarso Vieira Sanseverino, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assentou que, “após as alterações do artigo 273 do CPC, pela Lei nº 8.952/94, as ações cautelares retornaram para seu leito normal, não se justificando mais a inadequada utilização do procedimento cautelar pela ausência do instituto da antecipação da tutela no processo de conhecimento, que era tolerada pela jurisprudência”.[86] Assim, alguns processos cautelares supostamente inadequados foram extintos sem julgamento do mérito.

 

Cumpre dizer que a extinção do processo sem julgamento de mérito permite ao litigante procurar novamente o Poder Judiciário para, desta vez, ver apreciado o mérito de sua demanda, porque a extinção processual prevista no artigo 267 do Código de Processo Civil, não abriga a coisa julgada material.[87]

 

Não obstante a permissão legal referida, importa ressaltar que a extinção do processo, ainda mais quando referente à tutela de urgência, causa transtorno ao jurisdicionado, bem como, possivelmente, causará prejuízos reflexos.

 

Ademais, observa Araken de Assis que “existem casos em que a natureza da medida é duvidosa”.[88] Toma-se como exemplo o caso clássico da ação que vise sustar o protesto de título cambial. Essa demanda encontra-se na chamada zona cinzenta, onde não se mostra evidente se sua natureza tem caráter conservador ou antecipatório.

 

Ensina o autor que, dependendo da alegação do obrigado, a sustação de protesto vai ser revestida de natureza cautelar ou antecipatória.[89]

 

Quando a alegação do obrigado recair sobre a obrigação cambial (pagamento, prescrição) ou sobre a invalidade ou a inexistência do vínculo cambiário, existirá outra matéria a ser objeto do processo principal, adquirindo a sustação caráter cautelar. Por outro lado, caso a alegação do obrigado verse sobre a ilegalidade do protesto, seja por ter sido realizado antes do prazo, por oficial incompetente ou proibido por lei, o mérito da demanda consistirá exatamente no direito de protestar o título, sendo cabível, portanto, antecipação de tutela frente à satisfação da medida que sustaria o protesto.[90]

 

Ao invés, Teori Zavascki assenta que a medida de abstenção, de sustação, de suspensão de atos ou comportamentos tem caráter antecipatório e não cautelar. Afirma que “o mandado de abstenção terá natureza antecipatória sempre que a abstenção seja um comportamento que o réu tenha de adotar em caráter definitivo se a sentença julgar procedente o pedido do autor, ou, em outras palavras, sempre que a abstenção constituir comportamento correspondente ao da satisfação espontânea do direito pleiteado”. E continua o jurista:

 

 

não é cautelar porque não se destina nem a garantir a certificação do direito, nem a sua execução. E é antecipatória porque o não-protesto do título (a) é comportamento que o réu assumiria naturalmente se se dispusesse a atender o direito afirmado pelo autor; (b) é resultante material do direito certificado pela sentença; (c) é efeito de uma situação jurídica que o autor da demanda quer ver como eficaz não apenas pelo tempo de duração do processo, mas consolidada definitivamente.[91]

 

 

Ao analisar-se o posicionamento de dois grandes nomes da doutrina nacional, percebe-se claramente que os conceitos técnicos firmados para distinguir as duas tutelas aqui estudadas não se encontram no mesmo caminho. Quando Araken de Assis e Teori Zavascki divergem, os Tribunais encontram materiais doutrinários de alto relevo para fundamentar suas decisões, ora por um lado, ora por outro.

 

Nessa perspectiva, o jurisdicionado não poderia ficar à espera do que o juiz ou Tribunal vai entender sobre a questão e, pior, ver sua ação urgente extinta, sem julgamento do mérito, por fundamentos meramente formais.

 

Nesse sentido, Araken de Assis, preocupado com o lastimável formalismo, desenvolve primordialmente o que chama de fungibilidade entre as tutelas de urgência atípicas, cautelar e antecipatória. Para ele, “quem pode o mais – satisfazer -, há de poder o menos – assegurar”, razão pela qual não vê incompatibilidade no deferimento de medida que determine a sustação do protesto, seja requerida incidentalmente, seja autonomamente. Assim, foi enfático ao afirmar que:

 

 

A toda evidência, o equívoco da parte em pleitear sob forma autônoma providência satisfativa, ou vice-versa, não importa inadequação procedimental, nem o reconhecimento do erro a cessação da medida porventura concedida. E isso, porque existem casos em que a medida é duvidosa, sugerindo ao órgão judiciário extrema prudência ao aplicar distinções doutrinárias, fundamentalmente corretas, mas desprovidas de efeitos tão rígidos.[92]

 

 

Parte da doutrina e da jurisprudência passou a atender essas questões. Já em 1996, O Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul preocupou-se com a matéria. Vejamos este precedente:

 

 

AÇÃO CAUTELAR DE SUSTAÇÃO DE PROTESTO. CASO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA APLICAÇÃO A ESPÉCIE DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE

Se a parte se utiliza de ação cautelar preparatória quando deveria valer-se de ação ordinária com antecipação de tutela, mas demonstra inequivocadamente o objetivo de sua pretensão, é de ser deferido o pedido em razão do princípio da fungibilidade. [93]

 

 

Vejamos, também, decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por sua Décima Terceira Câmara Cível, em julgamento de apelação cível que teve como Relator o Desembargador Márcio Borges Fortes:

 

CAUTELAR. SUSTAÇÃO DE PROTESTO. POSSIBILIDADE.

Ensina a doutrina a relatividade da distinção entre antecipação de tutela de conhecimento e a tutela cautelar. Nada obsta a apreciação da providência buscada pelo autor em ação cautelar preparatória, não obstante pudesse ter sido pleiteada na ação revisional, como antecipação de tutela. Sentença desconstituída. Apelação provida.[94]

 

 

José Roberto dos Santos Bedaque entende que o pedido de sustação de protesto, muito embora tenha nítido caráter de antecipação dos efeitos do futuro provimento sobre a invalidade do título cambial, pode ser pleiteado sob a veste cautelar. Isso porque, por muitas vezes, a parte interessada ainda não reuniu todos os elementos necessários para instruir o processo principal.[95]

 

Esse entendimento vem a corroborar os ideais de efetividade e instrumentalidade do processo. Mesmo assim, parte da jurisprudência continuou ligada ao rigor técnico, afastando a fungibilidade e praticando o excessivo apego à forma que acarreta inúmeros prejuízos aos jurisdicionados. [96]

 

O legislador, ao posicionar-se sobre essa questão na chamada 2ª Reforma do Código de Processo Civil, inseriu dois parágrafos no artigo correspondente à antecipação dos efeitos da tutela, para, no sétimo, admitir a concessão de medidas cautelares requeridas incidentalmente ao processo principal, desde que respeitados os requisitos próprios dessa medida acautelatória.

 

Alcides Munhoz da Cunha informa com propriedade que é chegado um novo momento metodológico do direito processual: a chamada fase instrumentalista. Afirma que, agora, o apego à técnica ou a fenômenos endoprocessuais, características da fase autonomista, não condiz com a realidade que visualiza no processo um instrumento para a realização do direito material, isto é, que aspira a uma justiça célere, eficaz e efetiva.[97]

 

 

1.6  A 2ª REFORMA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E A FUNGIBILIDADE ENTRE A TUTELA CAUTELAR E A ANTECIPATÓRIA

 

O Código de Processo Civil desde seu advento, em 1973, vem sendo objeto de polêmicas discussões alimentadas pelas novas idéias doutrinárias e pela necessidade de adequação às novas exigências da sociedade moderna e de massa.[98]

 

Depois da reforma processual de 1994, que introduziu o regime generalizado da antecipação dos efeitos da tutela, a Comissão Revisora, agora dirigida pelos Ministros Sálvio Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro, em prosseguimento ao trabalho iniciado e atenta aos problemas da praxe forense, resolveu introduzir novas reformas. As Leis 10.352 e 10.358 de 2001 e a Lei 10.444 de 2002 integram a chamada 2ª Reforma do Código de Processo Civil, ou, ainda, a Reforma da Reforma.[99]

 

Com a promulgação da Lei 10.444 de 2002, o artigo 273 do Código de Processo Civil, além do acréscimo de dois parágrafos, teve sua redação modificada em um dos seus parágrafos anteriores.

 

Importa principalmente ao presente estudo a redação atribuída ao parágrafo sétimo da referida disposição legal:

 

 

§ 7º Se o autor, a título de antecipação dos efeitos da tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.[100]

 

 

Na exposição de motivos do anteprojeto nº 13, que foi objeto da Lei 10.444 de 2002, ao tratar da norma supracitada, os Ministros Sálvio Figueiredo Teixeira e Athos Gusmão Carneiro justificaram sua inclusão no ordenamento processual civil em razão do princípio da economia processual com a adoção da fungibilidade procedimental entre as tutelas de urgência.[101]

 

Cândido Rangel Dinamarco salienta a riqueza sistemática desse novo parágrafo. Aduz que, ao estabelecer a regra da fungibilidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada, deve-se abrir novos horizontes para a melhor compreensão de ambos os institutos. Assenta que a doutrina que os distingue não foi capaz de perceber o forte traço comum entre eles, preocupando-se em separar muito precisamente as duas espécies do gênero tutela de urgência, tratando-os como estranhos e não como realmente são: “dois irmãos quase gêmeos (ou dois irmãos quase univitelinos)”.[102]

 

José Rogério Cruz e Tucci afirma que a introdução desse novo parágrafo “vem a mitigar a exegese estritamente formalista que se verifica na prática”, pois jamais será aconselhável sacrificar o direito do jurisdicionado, principalmente em situações de urgência.[103]

 

José Maria da Rosa Tesheiner muito apropriadamente confere ao novo texto legal a condição de tornar praticamente irrelevante a distinção acadêmica entre medidas antecipatórias e cautelares. Segundo o jurista, “cabe o provimento provisório, quer se trate de antecipar os efeitos do provimento definitivo, quer se trate apenas de assegurar-se sua eficácia prática”. [104]

 

Essa nova disposição legal causa na doutrina e nos tribunais certa divergência, a atual problemática da tutela de urgência é o tema deste estudo a ser analisado.

 

 

2  PANORAMA ATUAL SOBRE A FUNGIBILIDADE ENTRE A TUTELA CAUTELAR E A ANTECIPATÓRIA

 

 

2.1  PROBLEMÁTICA E INTERPRETAÇÃO DO § 7º ARTIGO 273 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

 

Cândido Rangel Dinamarco, após expor pertinente histórico da origem e das reformas que ocorreram em nosso Código de Processo Civil vigente, enfatiza que a motivação de seu estudo sobre a chamada Reforma da Reforma repousa, justamente, nas “dificuldades interpretativas e operacionais que sempre surgem com o afluxo de leis novas”, particularmente quando tratam de temas heterogêneos como é o caso.[105]

 

A fungibilidade entre a tutela cautelar e a antecipatória, prevista no novel § 7º do artigo 273 do diploma processual civil pátrio, vem ocasionando na doutrina e nos Tribunais interpretações diversas. Existe forte debate sobre a possibilidade inversa, a de ser deferida medida antecipatória quando requerida via processo cautelar, assim como se discute a concessão de medidas cautelares nominadas nos autos do dito processo principal, além das questões procedimentais decorrentes de sua aplicação.

 

Primeiramente, cabe identificar quais os fatores que interferem na interpretação do novo dispositivo de lei. Isso porque, identificando-os, mais facilmente será possível visualizar uma melhor solução melhor para os problemas deles decorrentes.

 

O ponto de partida para buscar entender a fungibilidade entre as chamadas medidas de urgência repousa na premissa de que a interpretação jurídica deve ser sistemática, isto é, deve visualizar o direito como um sistema integrado de normas. Nesse sistema, a Constituição Federal e seus princípios representam o norte orientador.[106]

 

Da própria Constituição Federal surge o primeiro problema. Teori Zavascki explica que nela são consagrados certos direitos fundamentais a quem litiga em juízo, como a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica.[107] Ocorre que, muitas vezes, o sistema jurídico permite conflitos entre direitos fundamentais, por exemplo, a intimidade da vida privada e a liberdade de informação jornalística. Na perspectiva da demora e da segurança da decisão proferida ao final do processo, revela-se a tensão entre a entrega efetiva e tempestiva da prestação jurisdicional (efetividade da jurisdição) e a decisão justa e adequada do litígio com as garantias do contraditório, da ampla defesa e da interposição de recursos (segurança jurídica).[108]

 

O poder de decretar medidas provisórias, ou seja, o exercício da “função jurisdicional acautelatória” – termo designado por Teori Zavascki, entendido de forma a englobar as várias espécies de tutela provisória, entre elas a cautelar propriamente dita e a antecipatória – tem justificativa em nossa Carta Maior como mecanismo capaz de harmonizar a tensão entre direitos fundamentais assegurados a quem litiga em juízo. Essa legitimidade constitucional da função acautelatória é o elemento de identidade entre a tutela cautelar e a tutela antecipada.[109]

 

Consoante as palavras do jurista, as medidas de urgência têm verdadeira função constitucional de harmonização dos conflitos entre a efetividade da jurisdição e a segurança jurídica, sendo razoável afirmar que são garantidoras de princípios fundamentais.[110]

 

Não obstante os aspectos constitucionais aventados por Teori Zavascki, parte da doutrina vai além, chegando a afirmar que as tutelas de urgência são, na realidade, não só uma garantia para realização de princípios fundamentais, mas, também, um dos próprios reflexos de princípios assegurados em nossa Constituição.

 

Luiz Guilherme Marinoni assevera que a Constituição Federal, ao prever que “nenhuma lei excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito”, acabou por garantir aos cidadãos, através do princípio da inafastabilidade do controle judiciário, o acesso à Justiça. Além disso, esse acesso deve ser entendido não só como o direito de ingressar em juízo, mas, sim, como o direito do jurisdicionado receber a prestação da tutela justa, adequada e tempestiva, através de procedimentos preordenados,[111] o acesso à ordem jurídica justa.

 

Márcio Louzada Carpena afirma que, através de interpretação teleológica e atenta às conjecturas dos outros princípios constitucionais, a inafastabilidade “apresenta-se como máxima do sistema jurídico, representando verdadeira garantia aos jurisdicionados” para assegurar a apreciação de lesões ou ameaças a qualquer forma de direito. Assim conclui seu estudo:

 

 

Nesses termos, normas de caráter processual que não representam limites naturais ou essenciais ao desenvolvimento escorreito da prestação jurisdicional, e que, na prática, tolhem o acesso do cidadão à manifestação do Estado quanto a seus direitos, não podem ser tidas como válidas em tais situações, devendo ser afastadas em nome do princípio e da garantia constitucional aqui analisado.[112]

 

 

Nessa perspectiva, a tutela de urgência pode ser encarada, também, como corolário da adequada prestação jurisdicional, mediante a possibilidade de o Estado oferecer acesso à ordem jurídica justa, decorrente do princípio da inafastabilidade do controle judiciário.

 

Chega-se à segunda premissa: a tutela de urgência está garantida pela Constituição Federal, uma vez que exerce a função de harmonizar a tensão entre a efetividade da jurisdição e da segurança jurídica (princípios fundamentais), bem como pode ser entendida como reflexo do princípio da inafastabilidade, que garante o acesso à ordem jurídica justa.

 

Mas a problemática interpretação do §7º do artigo 273 do Código de Processo Civil não fica somente nas premissas constitucionais da tutela de urgência. Fundamental ressaltar que os próprios institutos da tutela urgente ainda não foram bem assimilados pela doutrina e pela jurisprudência. Não é preciso dizer que as posições divergentes acabam por dificultar o trato dessa matéria.

 

Como referido, com o advento da antecipação de tutela, a doutrina resolveu apartar os dois institutos, buscando conceitos técnicos capazes de diferenciar totalmente as espécies de medidas de urgência, cautelar e antecipatória.[113] Esse é mais um problema para a interpretação do novel parágrafo.

 

Pretende-se demonstrar alguns aspectos que levam à terceira premissa: a tutela cautelar e a tutela antecipada são espécies do mesmo gênero e, como tal, devem ser tratadas da forma mais próxima possível.

 

Cândido Rangel Dinamarco preocupado com a busca insistente pela separação técnica entre as duas tutelas recomenda um tratamento semelhante para elas, afastando, dessa forma, o rigor formal que impede a realização de direitos urgentes.[114]

 

José Carlos Barbosa Moreira questiona a validade e a importância da distinção. Esse jurista, sempre coerente e preocupado com a prática forense, teceu comentários fundamentais sobre a questão da distinção rígida entre as tutelas de urgência e seus efeitos no mundo jurídico. Tamanha a lucidez e a clareza com que encarou o tema transcreve-se suas palavras:

 

 

Não é nisso que podemos encontrar um critério para estabelecer distinção perfeitamente nítida entre a tutela antecipada e a tutela cautelar. Não sei se vale a pena, aliás, insistir nessa preocupação de traçar uma linha divisória, absolutamente rígida, que separe esses institutos, como se se tratasse de compartimentos estanques, de fronteiras sem poro.

De um tempo para cá, venho tendendo a convencer-me de que, por muitas vezes, esse tipo de preocupação é fútil, porque no Direito, como na vida, as distinções nem sempre refletem contraposições; o Direito e a vida são realidades que se desenvolvem e se estruturam gradualmente, sem essa obsessão por muros opacos que separem, de maneira radical, um compartimento do outro. A própria ciência processual reconhece hoje que muito do que se tentou fazer em matéria de distinção rigorosa, de quase que separação absoluta entre institutos, na verdade, constituía uma preocupação metodologicamente discutível e, em certos casos, francamente equivocada, porque há sempre uma passagem gradual de uma realidade a outra, e quase sempre se depara uma espécie de zona de fronteira, uma faixa cinzenta, que nem o mais aparelhado cartógrafo saberia dizer com precisão em qual dos dois terrenos estamos pisando.[115]

 

 

Ademais, como afirma José Roberto dos Santos Bedaque, a questão da diferenciação entre as duas tutelas é meramente terminológica, pois essa classificação vai depender do conceito que se tenha de tutela cautelar. Para alguns, essa tutela apenas preserva, assegura, mas não satisfaz. Para outros, trata-se de instrumento destinado a assegurar o provimento final, conservando ou satisfazendo.[116]

 

Assenta o autor que se destinam ao mesmo fim, o de evitar o dano, bem como são estruturadas de maneira igual, uma vez que provisórias e passíveis de modificação ou revogação a qualquer tempo. Afirma, ainda, que ambas são concedidas em face de cognição sumária, embora se possa exigir maior intensidade nos requisitos em uma do que em outra.[117]

 

O jurista considera que tanto a tutela conservativa como a tutela antecipada realizam o mesmo fim, qual seja, “o de eliminar a colisão entre a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição”. Diante de tantas semelhanças, conclui que ambas tutelas são cautelares em sentido amplo, pois, na realidade, as duas se destinam a assegurar o resultado útil do processo, sendo, portanto, espécies do mesmo gênero.[118]

 

Seguindo o mesmo caminho, Eduardo Talamini afirma que a tutela antecipada enquadra-se no conceito amplo de tutela cautelar. Em suas palavras:

 

 

Embora a antecipação implique, desde logo, a realização prática, parcial ou total, daquilo que seria gerado pela tutela final, mantém-se instrumental a esta – estando-lhe funcional e estruturalmente vinculada. Antecipam-se os efeitos do provimento definitivo precisamente para evitar que este venha a ser inócuo. Vale dizer, antecipa-se para acautelar.

Nessa ordem de idéias, a antecipação de tutela só assumiria feição essencialmente distinta da providência cautelar se tivesse o condão de vir a se tornar, por si só, definitiva, desde logo ou caso o réu não desse início a um processo de cognição exauriente ou o deixasse extinguir-se sem julgamento do mérito (a exemplo do que ocorre nas formas de tutela provisional ex art. 888, ou – fora do campo das medidas de urgência – com a tutela monitória).[119]

 

 

Em interessante estudo, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira tentou inserir a tutela antecipada no quadro geral da função jurisdicional. Para tanto, procurou afastar a idéia do provimento antecipatório como medida cautelar, tentando aproximá-lo da função cognitiva ou da função executiva. Concluiu frustrada sua tentativa de afastamento, em razão da semelhança entre a tutela antecipada e a cautelar.[120]

 

Importa dizer que o principal fundamento que a doutrina abraça para distinguir as espécies da tutela de urgência é justamente a afirmação de que a primeira assegura uma pretensão, enquanto a outra realiza de imediato essa pretensão. Conforme o autor, essa constatação “não subministra material suficiente para o enquadramento da tutela antecipatória na classificação tripartite tradicional: tutela de conhecimento, de execução e cautelar”. [121]

 

Nessa perspectiva, apresentam-se semelhanças fundamentais que os juristas preocupados com a purificação do processo cautelar deixam de visualizar.

 

Continua o jurista, ao observar do ângulo da finalidade, que a tutela que antecipa os efeitos da sentença de procedência “afina-se inteiramente com a tutela cautelar porque atua apenas na função da garantia do provimento definitivo: a sua principal e confessa finalidade estampa-se no prevenir o dano, e não reconhecer o direito ou realizá-lo praticamente”. [122]

 

Sob a perspectiva dos graus de cognição, afirma que o processo de conhecimento demonstra a excelência da cognição, e a execução se vale de pressuposto de relativa certeza, enquanto a tutela antecipatória, assim como a tutela cautelar, trabalha com o juízo de verossimilhança e probabilidades.[123]

 

Quanto à eficácia e aos efeitos da providência antecipatória, ressalta que, assim como a providência de ordem cautelar, verifica-se ontológica e estruturalmente provisória e instrumental. Essa provisoriedade não aparece no provimento de mérito do processo de conhecimento, tampouco nos atos expropriatórios pertinentes ao processo de execução.[124]

 

Após apresentar outros argumentos contundentes e robustos que afastam a tutela antecipatória da função cognitiva e da função executória, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira acaba por sugerir a adequação do processo cautelar como “processo da tutela de urgência”, identificando semelhanças tais que comportam a afinidade entre essas duas tutelas – cautelar e antecipatória:

 

Tudo o que foi dito até agora evidencia com clareza suficiente, a nosso ver, a impossibilidade de agrupar a tutela antecipatória ao processo de conhecimento ou de execução, mormente em face de sua afinidade com o processo cautelar, do qual compartilha a mesma estrutura, embora não o mesmo efeito jurídico. Aliás, o efeito jurídico, que aproxima a tutela antecipatória do verbo satisfazer e a cautelar do verbo assegurar, é que realmente as diferencia, impedindo possam ser consideradas da mesma espécie. Todavia, embora não da mesma espécie, tutela cautelar e antecipatória compartilham o mesmo gênero, gênero esse destinado à prevenção do dano ao provável direito da parte, mediante ordens e mandamentos que interfiram desde logo no plano sensível. Se a palavra “cautelar” e o próprio conceito aí implicado revelam-se impróprios para designar o novo gênero de função jurisdicional, a questão se transfere ao terreno puramente terminológico, parecendo bastante adequado falar-se em tutela de urgência, a exemplo da elaboração doutrinária italiana (que todavia parte de outros pressupostos legais e doutrinários). Significa dizer que a tradicional classificação tripartida, de longa data consagrada na doutrina brasileira, - processo de conhecimento, de execução e cautelar – deve evoluir para a adoção de conceito mais abrangente e pertinente, mudando-se o último termo da equação para “processo da tutela de urgência”. Sempre, porém, deve se ter bem presente a impossibilidade de modelos puros e “anti-sépticos”, entalhados na mais rigorosa lógica formal e por essa razão imunes à vida e suas complexidades.[125]

 

 

Também importa a este estudo, para fixar essa premissa, que vejamos brevemente como é tratada a questão no Direito comparado.

 

Nos países da common law, o sistema admite que os magistrados tenham maior poder e liberdade, uma vez que inexistem medidas tipificadas para cada situação fática. Nos Estados Unidos e na Inglaterra, o juiz tem o poder genérico de assegurar a função jurisdicional concedendo a medida que entender mais apropriada, sempre após avaliação balanceada dos possíveis danos causados às partes, se concedida ou não a medida, balance of convenience. [126]

 

Ensina Luiz Fux que, nos Estados Unidos, as tutelas imediatas dos direitos quando relacionadas com atos do poder público, denominados State Writs, são utilizadas contra autoridade judiciária ou administrativa em diversas situações. Como exemplos, arrola a imposição de praticar “determinado ato (mandamus) ou um veto (prohibition), anular processo ou decisão com liminar suspensiva (certiorari), garantir a liberdade de ir e vir (habeas corpus) ou impedir a usurpação de cargos, direitos ou privilégios políticos (writ quo warrant)”. Entre os particulares, o juiz pode determinar proibições ou mandamentos, prohibitory e madatory injuctions. [127]

 

José Roberto dos Santos Bedaque informa que, mesmo existindo no ordenamento norte-americano tutelas especificas meramente exemplificativas (arrest, attachment, garnishment, replevin, sequestration), o poder geral de cautela é o mais amplo possível, assim como na Inglaterra.[128]

 

Nos países que adotam o sistema da civil law, a tendência é tipificar as modalidades de tutela cautelar mediante a previsão de situações que a comportem. Interessa, por ora, a verificação de como alguns dos ordenamentos estrangeiros tratam das medidas conservativas e antecipatórias.

 

Valendo-se dos ensinamentos de Enrico A. Dini e Giovanni Mamonni, informa José Roberto dos Santos Bedaque que, na Itália, o Código de Processo Civil prevê o poder geral de cautela em seu artigo 700. Com fulcro nesse dispositivo, são concedidas medidas conservativas e antecipatórias, ou seja, aquelas que implicam a satisfação provisória do direito do autor. Não se trata, portanto, de uma nova tutela sumária de direito subjetivo e sim de regulamentação provisória da situação de direito material no que concerne aos seus efeitos, mas dotada de caráter cautelar, destinada a afastar os males do tempo (periculum in mora).[129]

 

No ordenamento alemão, além de medidas típicas como o arresto (parágrafos 917 e 918 e 930 a 932 do ZPO), há também medidas cautelares assecurativas (parágrafo 935 do ZPO) e as medidas cautelares reguladoras (parágrafo 940 do ZPO). O legislador alemão, com as medidas cautelares reguladoras, admite a concessão de providências que venham a ser análogas à conseqüência jurídica material final do processo, ou seja, medidas de caráter antecipatório.[130]

 

Fritz Baur aduz que a medida cautelar deverá ser sempre um minus e aliud em face da conseqüência que decorre do direito material; entretanto, essa regra usualmente é quebrada exatamente nos casos em que a providência cautelar vai identificar-se com o resultado final do litígio, ou seja, da conseqüência jurídico-material. Exemplifica o caso típico da condenação que estabelece pagamento em dinheiro nas hipóteses de alimentos ou decorrentes de atos ilícitos. Ressalva que, nesses casos, impõem-se pressupostos mais rígidos, a saber: alegação concludente, demonstração plausível e ameaça à subsistência.[131]

 

Na França, onde não existia regulamentação do poder geral de cautela e de medidas provisórias, restou, também, acolhida tal permissão.[132] A atual estrutura francesa admite três modalidades de tutela provisória: a modalidade clássica da tutela cautelar que resguarda a situação litigiosa – arresto, seqüestro, pordução antecipada de provas, depósito de bens (mesures d’attente); a modalidade de tutela antecipada que produz resultados provisórios de satisfação imediata do direito do requerente (mesures provisoires qui anticipent sur le jugement); e a modalidade de tutela antecipada que permite ao juiz, antes do trânsito em julgado da decisão, autorizar providência executória, mesmo que pendente recurso (mesures provisoires qui anticipent sur L’exécution).[133]

 

Ainda na França, existe possibilidade de que a decisão tomada em cognição sumária prescinda do processo principal. Nesse ordenamento, caso as partes, após a satisfação do direito do autor, via medida cautelar, não manifestem interesse no prosseguimento do processo, torna-se definitiva a decisão.[134]

 

Ferreira da Silva leciona que, no ordenamento português, a tutela conservativa e a antecipatória são tratadas como medidas cautelares, sendo que os requisitos para a tutela antecipatória são os habituais em sede de jurisdição cautelar: periculum in mora e fumus boni juris.[135] Assim, não existe distinção nítida e prática entre as duas tutelas.

 

Afirma José Roberto dos Santos Bedaque que, conforme estudo comparado, “a idéia de cautelar meramente conservativa, destinada a garantir futura execução, não prevalece”.[136]

 

Feita essa breve comparação, surge outro aspecto identificado por Cândido Rangel Dinamarco ao observar que um dos mais importantes institutos processuais, a antecipação de tutela, está regulamentado em apenas um artigo,[137] com dois incisos e sete parágrafos, enquanto seu “irmão quase gêmeo”, a tutela cautelar, está previsto em um Livro composto por 94 artigos e seus parágrafos. Conclui pela evidente disparidade de tratamento, sendo, portanto, insuficiente a legislação destinada ao primeiro.[138]

 

Assenta que, por serem ambas tutelas do mesmo gênero e estarem tão intimamente relacionadas, poder-se-ão aplicar as disposições contidas no Livro III do Código de Processo Civil à tutela antecipada.[139]

 

Assim como Cândido Rangel Dinamarco, também Eduardo Talamini sustenta um regime jurídico único que regulamente as tutelas de urgência. Assevera que sua identificação é tamanha que as determinações expressas no Livro III do Código de Processo Civil devem regular, também, as medidas antecipatórias, exceto nos aspectos em que as duas providências se diferenciam. Em seus exemplos, “a regra que impõe a responsabilidade objetiva do requerente da providência cautelar (art.811) é aplicável à antecipação de tutela”. Ao contrário, exemplos de medidas que não se aplicam são aquelas que se referem à autonomia do processo cautelar (artigos 801, 802, 803, 806 e 808, I do CPC). [140]

 

Ensina, ainda, que o disposto nos artigos que regulam a antecipação de tutela (artigos 273 e 461 do CPC) deve valer para a tutela cautelar, desde que não exista determinação expressa de norma específica já estabelecida. É o caso da multa prevista no artigo 461, §4º do diploma de processo civil, que estabelece sua possibilidade, “inclusive em provimento não final, emitido em cognição sumária e em caráter de urgência (em síntese: as mesmas características do provimento cautelar)”.[141]

 

Confirma-se, então, a terceira premissa: as tutelas cautelar e antecipatória integram o mesmo gênero, o da tutela de urgência. Ou, seguindo o caminho de José Roberto dos Santos Bedaque e de Eduardo Talamini, ambas podem ser classificadas como medidas cautelares em sentido amplo. Dessa forma, deve-se buscar uma aproximação entre elas com um regime único que as regulamente.

 

Cabe, aqui, relembrar as premissas fixadas para a análise da problemática inerente ao §7º do artigo 273 do Código de Processo Civil:

 

1ª) O ordenamento jurídico deve ser interpretado como um sistema de normas integradas e que estão voltadas para a Constituição Federal e seus princípios;

 

2ª) as medidas cautelares e as medidas antecipadas estão constitucionalmente garantidas no ordenamento pátrio, pois destinadas a harmonizar o conflito entre os princípios fundamentais da efetividade da jurisdição e da segurança jurídica, bem como podem ser encaradas como forma de assegurar o acesso à ordem jurídica justa, corolário do princípio da inafastabilidade do controle judiciário;

 

3ª) diante da ampla discussão doutrinária e jurisprudencial que ainda não foi capaz (e talvez nunca será) de encontrar elementos que distingam completamente a tutela cautelar da tutela antecipada, assim como diante das inúmeras semelhanças entre elas tanto no ordenamento pátrio como no direito comparado, deve-se entendê-las como espécies do mesmo gênero, tutela de urgência, bem como deve-se buscar um regime jurídico único que as regulamente e as aproxime.

 

Feito isso, agora, analisa-se a problemática do novel dispositivo de lei processual.

 

 

2.1.1  Fungibilidade das Medidas de Urgência e Fungibilidade Recursal

– Medidas Típicas e Atípicas

 

O sistema recursal do Código de Processo Civil de 1939 era demasiadamente complexo, isto porque, nas palavras de Nelson Nery Júnior, havia, na realidade, “verdadeira promiscuidade em matéria de recursos”. Nesse universo, o Código Processual abarcava expressamente o princípio da fungibilidade recursal. O artigo 810 do referido diploma legal assim se expressava: “salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou Turma, a que competir o julgamento”.[142]

 

Nelson Nery Júnior aduz que “como o próprio nome indica, fungibilidade significa troca, substituição”. Sendo exatamente esse o sentido do disposto no artigo 810, admitir a troca, substituição de um recurso interposto inadequadamente por outro que seria o correto para atacar determinada decisão judicial.[143]

 

Alfredo Buzaid, na Exposição dos Motivos do Código vigente, afirmou que o novo (já não tão novo assim) Código de Processo Civil “simplifica o sistema de recursos”, salientando que a aplicação do artigo 810 teve valor limitadíssimo. Assim, entendeu não ser necessária a positivação de norma destinada a regular a fungibilidade recursal.[144]

 

Ao contrário do que imaginou o autor do anteprojeto, a vida forense apresentou casos duvidosos. Essas dúvidas desencadearam certa insegurança jurídica, o que acabou por ocasionar, por construção pretoriana, o retorno ao artigo 810 do Código de 1939, com a aplicação principiológica da fungibilidade recursal.

 

Nelson Nery Júnior assevera que os princípios são, geralmente, regras de ordem geral, não necessitando expressa previsão em normas legais, pois decorrentes do próprio sistema jurídico. Sendo assim, entende que, em tese, “a fungibilidade dos recursos não repugna ao sistema do CPC, que, como se verá, contém hipóteses capazes de gerar dúvida objetiva a respeito da adequação do recurso ao ato judicial de recorrer”. Afirma que somente nos casos em que se torne difícil aferir qual o recurso cabível é que se pode utilizar o princípio da fungibilidade, para que a parte não reste “prejudicada por algo que não deu causa: a dúvida objetiva na interposição do recurso”. [145]

 

No que se refere à discussão doutrinária sobre os requisitos necessários para a aplicação do princípio da fungibilidade, Flávio Cheim Jorge noticia que parte da doutrina e dos Tribunais preceitua a exata aplicação do artigo 810 do diploma anterior, isto é, para a aplicação da fungibilidade se faz necessária a não incidência de erro grosseiro e má-fé. Para ele, não seria essa a melhor alternativa, uma vez que não admite o requisito negativo da má-fé. Lembra do desagrado da doutrina em razão da extrema dificuldade para fixar os contornos e pressupostos caracterizadores da má-fé. Afirma que os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade nos recursos são a dúvida objetiva e a inexistência de erro grosseiro.[146]

 

Cabe, agora, a pergunta: a fungibilidade na seara da tutela de urgência também segue os requisitos da fungibilidade recursal, sejam os dispostos no artigo 810 do Código de Processo Civil de 1939 – inexistência de erro grosseiro ou má-fé –, seja a dúvida objetiva, isto é, dúvida plausível sobre qual a medida cabível?

 

Joel Dias Figueira Júnior assevera que o “equívoco capaz de agasalhar a aplicação do princípio da fungibilidade há de ser escusável”. Nesse sentido, “o chamado erro grosseiro ou evidente não comporta a incidência deste princípio, por revestir-se de caráter sempre excepcional, apropriado a corrigir distorções da ordem jurídica”. Afirma o autor que a regra consoante ao novel §7º do artigo 273 há de ser interpretada restritivamente.[147]

 

Assenta o jurista que o objeto da inovação legislativa é o de aproveitar pedido incidental articulado equivocadamente pela parte, evitando seu indeferimento de plano, preservando, assim, a segurança do bem da vida litigioso ou a incolumidade do próprio processo. Restringe, portanto, a aplicação da fungibilidade apenas aos casos em que as circunstâncias demonstrem uma verdadeira “zona cinzenta”.[148]

 

Nesse sentido, exemplifica: se o autor requer providência consistente em arresto cautelar, mediante pedido formulado via antecipação de tutela, o juiz, por se tratar de manifesto e inescusável erro grosseiro, não deverá aplicar a fungibilidade, devendo ordenar que o pedido seja processado como cautelar incidental de arresto, em processo cautelar autônomo.[149]

 

Joaquim Felipe Spadoni remete a aplicação da fungibilidade da tutela de urgência à fungibilidade recursal, exatamente nos mesmos moldes previstos no artigo 810 do Código de Processo Civil de 1939. Sustenta que a fungibilidade “é derivada de uma “zona de penumbra” existente nas leis sobre qual a medida adequada para o caso concreto, e não derivada da vontade ou subterfúgio daquele que pleiteia a medida incorreta.” Para ele, a fungibilidade só poderá incidir na presença de dúvida objetiva, ou seja, diante da dúvida sobre a natureza do pedido de urgência.[150]

 

Afasta, também, a aplicação do princípio para a obtenção de medidas cautelares típicas, pois o Código de Processo Civil claramente expressou as hipóteses de cabimento, os requisitos específicos exigidos e o procedimento a ser adotado, razões que configuram a inexistência de dúvida objetiva.[151]

 

João Batista Lopes percorre o mesmo caminho, não tolera a incidência da fungibilidade na hipótese de erro grosseiro, o qual exemplifica com o requerimento de medida cautelar nominada. [152]

 

Ao que parece, a doutrina que pretende aplicar os requisitos negativos da fungibilidade recursal na seara da fungibilidade entre as medidas de urgência, na realidade, não admite a fungibilidade entre as medidas típicas, pois, quando exemplifica o que seria erro grosseiro ou inexistência de dúvida objetiva, vem logo a hipótese do requerimento inadequado procedimentalmente de medida típica.

 

Araken de Assis vai mais além dos outros já citados, pois, escrevendo bem antes da reforma da Lei nº 10.444 de maio de 2002, identifica o caráter residual e subsidiário das medidas de urgência atípicas. Afirma o jurista que a redação atribuída ao artigo 798 do Código de Processo Civil caracteriza a subsidiariedade, bem como, em alguns casos específicos, a lei atribui requisitos especiais para a concessão da medida – “prova literal da dívida líquida e certa”, conforme disposto sobre o arresto, artigo 814, I – que “não podem ser suplantados pelos genéricos”.[153]

 

 

Informa o autor que o requerente de providência litesreguladora evitaria os requisitos especiais, optando pelas cláusulas gerais dos artigos 273 e 798, tornando morta a letra da lei, o regulamento das medidas típicas.[154]

 

Por outro lado, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, escrevendo à luz dessa nova disposição legal, admitem a fungibilidade entre as tutelas de urgência, típicas ou atípicas:

 

 

Parece-nos todavia convincente o argumento de que, se a todo direito corresponde uma ação, a todo direito corresponde, também, e necessariamente, uma cautela. Ou seja, assegurar o direito de ação é o mesmo que assegurar o direito à eficácia da providência jurisdicional pleiteada, quando se demonstra que há o risco de esta ficar comprometida.

Não preenchidos os requisitos do tipo legal, mas demonstrados fumus e periculum – plausibilidade e risco de ineficácia da medida –, deve o magistrado conceder a medida inominada. [155]

 

 

Cândido Rangel Dinamarco afirma que “é regra processual surrada em direito processual que o juiz não está vinculado às qualificações jurídicas propostas pelo autor mas somente aos fatos narrados e ao pedido feito”. E segue o jurista, “o que importa é que os fatos narrados sejam capazes, segundo a ordem jurídica, de conduzir ao resultado que se postula”. Essa é a base do princípio da substanciação da causa de pedir.[156]

 

Sobre esse princípio, José Rogério Cruz e Tucci afirma que cabe ao juiz realizar a atividade jurisdicional sem se preocupar com o nomen juris ou o fundamento legal invocado pelo autor, pois goza de absoluta liberdade dentro dos limites fáticos aportados no processo, aplicando o direito sob o enquadramento que entender pertinente.[157]

 

Ademais, e aqui encontra-se o fundamento principal para a fungibilidade entre as tutelas de urgência, o jurisdicionado não pode ser prejudicado por questões de ordem formal, principalmente em se tratando de situação de urgência, seja ela típica ou atípica.

 

O Superior Tribunal de Justiça admitiu, ainda em 1994, a possibilidade de ser deferida medida cautelar inominada em ação cautelar típica, com fulcro no artigo 805 do Código de Processo Civil.

 

No caso, foi promovida ação cautelar de atentado, prevista nos artigos 879 ao 881 do diploma processual civil, que apresentam requisitos específicos para sua procedência e define o teor da sentença que confirmar os fatos narrados pelo autor. O Relator, Ministro Sálvio Figueiredo Teixeira, confirmou a decisão do magistrado que julgou não ter havido a prática de atentado pela ré. Entretanto, diante da situação fática, determinou que a requerida se abstivesse de realizar qualquer ato no sentido de promover obras no local até fossem concluídas as provas periciais destinadas a registrar o estado atual dos fatos.[158]

 

Nessa decisão, embora a medida cautelar típica (ação de atentado) não tenha sido provida, foi determinada outra medida destinada a salvaguardar o direito. Enfim, esye é o motivo por trás da tutela de urgência: garantir a prestação jurisdicional seja conservando, como foi o caso, seja antecipando.

 

Em julgamento de Apelação, a Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul acompanhou à unanimidade o voto do Desembargador Relator Antônio Guilherme Tanger Jardim. O processo foi extinto pelo magistrado de primeira instância sem julgamento do mérito, isso em razão de inadequação procedimental. O autor denominou a ação como “ação de busca e apreensão satisfativa” e pleiteou o deferimento de liminar para a devolução de trabalhos universitários de sua autoria e propriedade. Esses trabalhos teriam sido entregues aos professores do Curso de Arquitetura e Urbanismo da Universidade requerida e não teriam sido devolvidos. Transcreve-se os termos basilares da decisão que cassou a decisão extintiva e determinou a remessa doa autos ao primeiro grau para nova manifestação do juízo a quo, reconhecendo a fungibilidade entre medidas típicas:

 

 

A uma, porque o pedido, apesar do “nomen juris” que lhe foi atribuído, consistia numa busca e apreensão, com natureza de reintegração de posse de bens móveis, ou seja, trabalhos entregues à Universidade e por ela não devolvidos apesar das notificações a ela dirigidas. Daí, o pedido liminar.

Na verdade, o conteúdo da pretensão não possuía natureza cautelar.

A duas, porque, ainda que assim não fosse, restou ignorada pela sentença, a regra do parágrafo 7º do art. 273 do CPC, introduzida pela Lei 10.444, de 07.05.2002, data anterior à da sentença (23.10.2002), que prevê a fungibilidade entre as medidas cautelares e a tutela antecipada.[159]

 

 

Essa ação, embora denominada de “ação cautelar de busca e apreensão satisfativa”, era, na realidade, uma ação de reintegração de posse, agindo o magistrado de forma atenta aos proclames por efetividade do processo, uma vez que adequou os fatos narrados ao verdadeiro caráter da demanda, deixando à margem as questões formais e procedimentais.

 

A Sétima Câmara Cível do mesmo Egrégio Tribunal, pelos Desembargadores José Carlos Teixeira Giorgis (Relator), Luiz Felipe Brasil Santos e Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, entendeu possível a adequação de medidas cautelares típicas. A parte havia proposto Ação Cautelar de Produção Antecipada de Provas e o magistrado a quo determinou sua conversão em Ação Cautelar de Exibição de Documentos. Afirmou o Desembargador Relator em seu voto que “nada impede que o juiz, na busca da instrumentalidade, receba a ação com outra denominação, sem desfigurar a causa de pedir, adequando-a à pretensão posta”. [160]

 

O entendimento aí esposado mantém-se ajustado às premissas demonstradas. Olhando sem preconceitos para a tutela de urgência e sua fungibilidade, entende-se que restringir sua aplicação significa restringir a própria prestação efetiva, adequada e tempestiva da tutela jurisdicional (acesso à ordem jurídica justa). O que se afirma é que não importa se existe erro grosseiro ou se não se configura dúvida objetiva ou, ainda, se é típica ou atípica a medida pleiteada. O que interessa é, em um primeiro momento, o alcance do Poder Judiciário ao problema urgente, e, conseqüentemente, a prestação efetiva da jurisdição.

 

Respeitada posição em contrário, prefere-se optar pela assertiva de que questões meramente terminológicas e formais/procedimentais não devem impedir reconhecimento do direito, mormente porque não se consegue identificar profundas diferenças entre a tutela conservativa e a antecipatória, mesmo entre as típicas, pois podem ser substituídas por outras, nominadas ou não, conforme o caso. O próprio legislador, ao positivar medidas notadamente antecipatórias no Livro III destinado ao processo cautelar, acabou por ignorar supostas diferenças entre as duas tutelas de urgência, mesmo porque à época sequer existia tal separação.

 

Alcides Munhoz da Cunha assim se manifesta:

 

 

Desde logo cabe adiantar que a ideologia instrumentalista não se compadece com formalismos estéreis. As fórmulas cautelar conservativa e cautelar antecipatória, ou ainda, (que seja!) medida cautelar e medida antecipatória, não foram suficientemente assimiladas, compreendidas, distinguidas ou aproximadas pela doutrina e jurisprudência. Exatamente por isso as imprecisões conceituais não deveriam turbar a efetividade dessas tutelas de urgência; pois não se pode objetivamente considerar como erro grosseiro as questões que são objeto de divergências atuais na doutrina e na jurisprudência. Não obstante, a preocupação em demonstrar a adesão a essa ou aquela concepção tem motivado a negativa de tutela adequada às situações de urgência.[161]

 

 

Ademais, analisando o texto da lei, verifica-se a inexistência de ressalvas ou condições para a aplicação da fungibilidade. A norma somente observou o preenchimento dos respectivos requisitos. Cândido Rangel Dinamarco afirma que “nenhum juiz deixa de anular um contrato por dolo, só pela circunstância de o autor, equivocadamente, haver qualificado como coação os fatos narrados”.[162]

 

Por essas razões, entende-se que os requisitos para a aplicação da fungibilidade recursal (dúvida objetiva e inexistência de erro grosseiro) não se aplicam à fungibilidade entre as medidas de urgência. O magistrado, caso se depare com medida típica requerida inadequadamente como atípica, deve analisar seus pressupostos legais específicos e, caso os verifique, pode conceder o pleito. Caso não verifique o preenchimento dos requisitos específicos, mas entenda que existe urgência capaz de tornar sem efeito a prestação jurisdicional, deve conceder a medida sob a forma inominada.

 

 

2.2  CASOS E PROCEDIMENTOS PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO

DA FUNGIBILIDADE ENTRE AS TUTELAS DE URGÊNCIA

 

Esse ponto é muito importante, pois nele, tenta-se identificar como o magistrado pode proceder em face das situações processuais decorrentes da fungibilidade entre as tutelas de urgência. Para isso, cabe identificar quais são essas situações.

 

Têm-se, por ora, duas situações: 1) medida cautelar requerida incidentalmente como antecipação de tutela; 2) medida antecipatória requerida em processo cautelar preparatório ou incidente.

 

 

2.1.1  Medida Cautelar Requerida como Antecipação de Tutela

 

Essa hipótese é justamente a prevista com a Lei nº 10.444/2002. Veja-se novamente o disposto no §7º do artigo 273 do Código de Processo Civil:

 

 

§ 7º Se o autor, a título de antecipação dos efeitos da tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado.[163]

 

 

Se antes a jurisprudência já admitia a fungibilidade,[164] a lei agora consagrou sua aplicação. Entretanto, a doutrina continua a divergir quanto ao procedimento a ser adotado.

 

Ovídio A. Baptista da Silva afirma que o deferimento da medida antecipatória como medida cautelar implica que “se processe a ação cautelar incidental ao processo principal, assegurando-se ao demandando o contraditório, com produção de prova e sentença”. [165]

 

Nesse sentido, também Márcio Louzada Carpena, entre outros,[166] assenta que o magistrado deve ordenar o prosseguimento da pretensão acautelatória com base no Livro III do Código de Processo Civil, que regula o processo cautelar (prazo diferenciado, dilação probatória destinada a comprovar os elementos específicos – fumus e periculum –, sentença). Aduz ser providencial a determinação de emenda à inicial para que o autor regularize o prosseguimento do feito (indicar valor da causa, realizar pedido de citação da parte adversa, etc.). Também devem os autos ser apartados e sua instrução deve seguir as demais condições do processo cautelar autônomo.[167]

 

Contudo, a interpretação literal do já mencionado dispositivo legal leva a crer que a medida cautelar deve ser concedida, desde que preenchidos os respectivos requisitos, e processada nos próprios autos do processo principal.[168]

 

Arruda Alvim entende justamente assim. Assevera o jurista que se “resolverá o assunto tal como resolveria um pedido de antecipação, ou seja, nos próprios autos, no que difere do procedimento das medidas cautelares”.[169]

 

Joaquim Felipe Spadoni afirma ser manifesta a opção do legislador, mormente porque nos próprios motivos do anteprojeto e do projeto os autores declararam a recepção da fungibilidade procedimental também para atender a economia processual, o que certamente não ocorreria com a instauração do processo cautelar autônomo.[170]

 

Ressalta-se que a própria legislação já autorizava a tutela cautelar no processo de conhecimento e de execução, mas apenas em casos restritos e limitados, quais sejam, o mandado de segurança, a ação popular, a ação civil pública, as ações referentes à (in)constitucionalidade e as ações que tenham por objeto a condenação ao cumprimento de obrigação de fazer e de não fazer.[171] Também, o caso do arresto previsto no artigo 653 do diploma processual pátrio e o seqüestro de livros, correspondência e bens do devedor, previsto no artigo 12, § 4º, da Lei de Falências.[172] Tem-se, ainda, outra manifestação dessa possibilidade na própria Reforma do Código de Processo Civil. O disposto no inciso II, do artigo 588 possibilita a realização de certos atos que podem resultar em graves danos ao executado (o levantamento de depósito em dinheiro e outros que importem na alienação de domínio) desde que seja efetuada a cautela através de caução idônea requerida e prestada nos próprios autos da execução.[173]

 

J. E. Carreira Alvim informa que já vinham sendo deferidas medidas de natureza cautelar no bojo do processo principal, a dispensar um novo processo cautelar, em face de sua simplicidade. O jurista confirma sua posição e a ilustra com os seguintes exemplos: “requisição de documento comum em poder da outra parte, a suspensão temporária de uma licitação, a reserva de matrícula numa instituição de ensino, a inscrição de candidato em concurso, a proibição temporária de inscrição de um débito na Dívida Ativa, etc”.[174]

 

Esse autor fala em sincretismo processual ao permitir que o juiz defira medida cautelar no próprio processo principal sem precisar remeter as partes para outro processo, “o que importa em sensível redução de tempo que é um dos maiores inimigos do processo” e, conseqüentemente, em maior simplicidade da prestação da tutela jurisdicional. Ressalva que a fungibilidade não significa sincretismo processual, mas que se identificam em diversos pontos.[175]

 

Defendendo posição intermediária, Joel Dias Figueira Júnior sustenta a solução no próprio processo principal, exceto em diversas situações arroladas em que não se aconselha a concessão da tutela cautelar incidental. Essas situações referem-se às determinadas possibilidades de que a fungibilidade venha a causar prejuízos ou verdadeiro tumulto processual. São elas:

 

 

a) quando se fizer imprescindível a produção de prova em audiência (a exemplo do que ocorre no processo cautelar em audiência de justificação); b) se não puder ser concedida sem a ouvida da parte contrária; c) se o juiz puder antever que, nada obstante a possibilidade de concessão da tutela cautelar inaudita altera pars, diante das particularidades do caso, o réu necessitará produzir contraprova (documental ou testemunhal), terminado por acarretar verdadeiro tumulto processual; d) quando os autos estiverem fora de cartório (v.g., com a parte contrária, perito etc.) e a espera colocar em xeque a efetividade da providência pleiteada; e) quando a fase instrutória estiver concluída ou em vias de conclusão; f) durante a fase decisória (autos conclusos para a prolação de sentença); g) após a publicação da sentença.[176]

 

 

 

Continua o jurista, também em outras situações, onde a “auspiciosa fungibilidade dos pedidos significar complicações de ordem processual ou procedimental, capazes de ensejar tumultos ao trâmite regular do processo”, deverá o juiz determinar que o pedido cautelar seja apartado e instruído em processo autônomo.[177]

 

O que se discute aqui não é apenas uma forma procedimental, mas, sim, a própria autonomia do processo cautelar. Se prevalecer a primeira corrente, mantém-se o processo cautelar, e todo o resto, na forma como está. Todavia, ao admitir que o juiz possa simplesmente deferir a medida cautelar requerida via antecipação de tutela a dispensar o processo cautelar, afronta-se diretamente sua autonomia funcional prevista em lei e entra-se em uma esfera muito mais complexa.

 

Mantendo a situação como antes, ou seja, o juiz determinando desentranhar o pedido e apensá-lo aos autos com nova numeração, ordenando a emenda à inicial para o fim de instrução do processo cautelar, com contraditório próprio, dilação probatória, sentença, recurso próprio, etc., parece que permanece assegurado o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Entretanto, onera-se as partes em honorários sucumbenciais e despesas processuais, submete-se os servidores do Poder Judiciário à elaboração de expedientes e a zelar pelo processamento do feito, enfim, aumenta-se a burocracia e os já conhecidos problemas práticos ocasionados pelo acúmulo de serviço. Também significa mais trabalho para os magistrados que deverão instruir outro feito e julgá-lo ao final, salvo se resolverem, como usualmente ocorre após a apreciação do pedido cautelar, suspender o processo para julgamento conjunto com o principal. Isso sem falar no argumento ambientalista que observa o “consumo antiecológico de papel”. [178]

 

Em juízo de ponderação entre os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa com o acúmulo de serviço e os demais inconvenientes de qualquer processo, no caso o cautelar incidental, prevalecem as disposições constitucionais.

 

Mesmo assim, importa analisar se a opção pela outra hipótese, a que defere o pedido nos autos do próprio processo principal a dispensar a instrução de outro autônomo, também assegura o contraditório e a ampla defesa, sendo que, salvo melhor juízo e outras situações ainda não visualizadas, é a opção mais prática a perfectibilizar a efetividade da prestação jurisdicional.

 

Parece que esse problema tem solução. Não olvidamos mencionar o que ocorre com as ações possessórias, uma das mais antigas,[179] em que se processa normalmente, sendo ou não adiantado o bem da vida em questão. Se podemos antecipar, por que não poderemos acautelar? Qual é a dificuldade em seguir os mesmos caminhos das possessórias que até hoje funcionam perfeitamente?

 

Na realidade, não se trata de criação de um novo procedimento, mas apenas de seguir a mesma adaptação proposta para o processamento do pedido que requer a antecipação de tutela.

 

João Batista Lopes, ao tratar do procedimento da tutela antecipada afirma que esse incidente não apresenta maior complexidade. Salienta que, após o requerimento da parte, o juiz deverá ouvir o réu antes de decidir o pedido de tutela, isso por força do princípio do contraditório. Ressalva, porém, que a medida poderá ser concedida inaudita altera parte somente em casos excepcionais para evitar a frustração do próprio direito ou lesão irreparável.[180]

 

Teori Zavascki, no mesmo sentido, afirma que deverá ser oportunizado ao requerido sua manifestação, em nome do princípio constitucional do contraditório, exceto para os casos em que a demora decorrente da bilateralidade da audiência for incompatível com a urgência da medida pleiteada, ou se a cientificação do demandado possibilitar, por si só, risco de dano ao direito. Nesses casos, a dispensa da manifestação do requerido se justifica em razão de outro princípio constitucional, a garantia da efetividade da prestação jurisdicional.[181]

 

Sugere o jurista que, como a lei não previu a ouvida do demandado, tampouco fixou prazo para sua realização, o melhor, para resguardar o contraditório, é que se abandone “rigorismos formais, aceitando-se, por exemplo, que o requerido se manifeste por via de fax. É preferível sacrificar regras comuns da formalidade dos atos processuais a sacrificar os valores maiores insculpidos na Constituição”. Ainda, em nome do princípio da menor restrição possível, sustenta a viabilidade da realização da intimação do requerido pelos meios mais expeditos possíveis, inclusive a via telefônica, se assim determinar a urgência.[182]

 

Discute-se na doutrina o prazo para que o requerido manifeste-se acerca do pedido de antecipação de tutela. Sérgio Bermudes sugere o prazo de cinco dias (artigo 185 do CPC),[183] assim como João Batista Lopes.[184] A visão de Teori Zavascki sobre o tema merece menção.

 

Afirma o Ministro que poder-se-ia sugerir, por analogia, o prazo de 72 horas fixado no artigo 2º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992, para a ouvida da pessoa jurídica de direito público, em razão de pedido liminar antecipatório em mandados de segurança coletivos e ações civis públicas. Porém, esse jurista acaba por entender que o prazo deve ser compatível com a urgência da situação concreta, sendo recomendável que o juiz o fixe com base no grau de complexidade da causa e à urgência em promover a medida.[185]

 

Teori Zavascki[186] e João Lopes Batista[187] sustentam que, quando for necessária a comprovação da situação fática urgente indispensável à concessão da medida antecipatória, o juiz poderá deferir providências instrutórias, convocando, inclusive, audiência de justificação prévia, como prevê a lei para outras hipóteses (artigo 804 do CPC – processo cautelar; artigo 928 do CPC – ações possessórias; artigo 1.050, § 1º do CPC - embargos de terceiro; Lei nº 7.347, de 24.07.1985 – ação civil pública; e Lei nº 8.078, de 11.09.1990 – ações em defesa do consumidor).

 

Nesse sentido, se a legislação permite instruir o pedido de antecipação sem ser necessária a instauração de processo próprio, parece plenamente viável que simples medida cautelar seja apreciada e instruída também sem a necessidade de outro processo. Vale a máxima: “quem pode o mais, tem de poder o menos!”.

 

Ademais, não se pode deixar de mencionar que o sistema processual vigente possibilita a produção de provas de ofício pelo magistrado, isto é, o juiz, em seu critério de ponderação e valorização dos direito envolvidos na situação de urgência, pode determinar o depoimento pessoal das partes (artigo 342 do CPC), a oitiva de testemunhas (artigo 418 do CPC), prova pericial – exame, vistoria ou avaliação – (artigos 420 e 437 do CPC), inspeções judiciais (artigo 440 do CPC), exibição de documentos ou coisas (artigo 355 do CPC), audiência prévia (artigo 804 do CPC), enfim, tudo o que se fizer necessário para seu convencimento. Tudo isso sem esquecermos a possibilidade de exigência de contracautela (artigo 804 do CPC), e do Poder Geral de Cautela (artigo 798 do CPC).[188]

 

Ainda, a decisão do magistrado deve ser fundamentada, expondo seus motivos para o deferimento ou não da medida de urgência, sob pena de nulidade (artigo 93, IX da CF e artigos, 165, 273, §1º e 458, II do CPC).

 

Concedida a medida, com ou sem audiência de justificação, o prejudicado poderá utilizar-se do recurso próprio de agravo de instrumento, cabível à espécie pois trata-se de decisão interlocutória, para ver novamente apreciada a questão, agora pelo órgão ad quem, em nome do princípio do duplo grau de jurisdição.

 

Para o caso de agravo de instrumento, a lei determina que o agravante junte aos autos principais cópia de seu recurso, como condição de sua admissibilidade (artigo 526 do CPC), momento em que o magistrado poderá, se já não o fez, examinar as razões do prejudicado e, se for o caso, reconsiderar sua decisão. Cabe, aqui, relembrar que a medida proferida não é definitiva, isto é, pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo.

 

Respeitada posição contrária, parece que o sistema possibilita ao magistrado proferir decisão cautelar, típica ou atípica, no bojo do processo principal, sem a necessidade de instauração de outro processo, salvaguardando o contraditório e a ampla defesa.

 

José Maria da Rosa Tesheiner afirma que os “processos cautelares incidentes tenderão a desaparecer”. Assenta que “teremos processos preparatórios, com pedido de regulação provisória da lide (mediante medida de natureza cautelar ou antecipatória); e processos com pedido de regulação definitiva, com eventual decisão interlocutória, voltada à litesregulação”.[189]

 

Mesmo antes da inovação legal, o jurista já identificava que a melhor solução seria a de reunir as medidas cautelares e as antecipatórias sob o gênero comum de medidas de urgência, ou melhor, “medidas de litisregulação”.[190]

 

Jansen Fialho de Almeida fulmina a autonomia do processo cautelar, entende ser desnecessário “manter institutos arcaicos”, pois “se o legislador previu, nos mesmos autos, antecipar a própria decisão de mérito da lide, nada obsta que possa o magistrado deferir liminar, apreciada como um simples pedido no processo de conhecimento”.[191]

 

Cumpre dizer que é comum a suspensão do processo cautelar após a concessão da medida liminar para que o juiz sentencie simultaneamente ao principal, não ocorrendo contraditório ou dilação probatória, mormente porque as provas a serem produzidas na cautelar autônoma podem ser as mesmas da ação principal.[192]

 

Dada a devida vênia, acredita-se ser plenamente viável que o magistrado receba o pedido cautelar incidental (típico ou não) ao processo principal (de conhecimento ou de execução, esse último conforme dispõe o artigo 598 do Código de Processo Civil, ao prever a aplicação subsidiária das regras que regem o processo de conhecimento)[193] e o aprecie nesta seara, deferindo-o ou não, conforme os requisitos específicos de cada medida, sendo dispensável que um simples pedido de cautela (medida litisreguladora) venha a ensejar outro processo autônomo.

 

Conforme anteriormente exposto, tem-se como medida salutar para garantir o contraditório, que o juiz determine a ouvida do requerido antes de conceder a medida cautelar, em prazo não superior a cinco dias (artigo 185 do CPC), podendo ser diminuído conforme o juízo de conveniência do magistrado em razão do grau de complexidade da causa e da urgência em promover a medida. A manifestação do réu pode ser suprimida nos casos em que a urgência da situação ou a ciência do réu possam frustar a efetividade da jurisdição.

 

A concessão da medida cautelar incidental ao processo principal obedece aos mesmos procedimentos referentes à instrução do pedido de antecipação de tutela, exceto que a medida cautelar poderá ser concedida de ofício (artigo 799 do CPC – Poder Cautelar Genérico) ao contrário do que ocorre com a antecipação (artigo 273 do CPC).

 

Para as medidas urgentes de maior complexidade, Eduardo Talamini sugere a “autuação apartada dos termos que documentem a efetivação da medida de urgência, para atenuar os transtornos ao procedimento relativo à tutela principal”. Ressalva o autor que “os autos próprios não corresponderiam, entretanto, a processo autônomo”.[194]

 

Dessas conclusões, cabe atender para um de seus reflexos: a possibilidade da “cumulação de pedidos cautelares e de conhecimento, que já vinha sendo flexibilizada pela jurisprudência e que, agora, com esse novo dispositivo, forçará novo exame de nossos manuais e apostilas”.[195]

 

Araken de Assis, tratando da cumulação entre ações cautelares, já identificou que “quaisquer que sejam as situações cautelandas, trazidas pelo autor à apreciação judicial, ainda que importem providências em princípio incompatíveis, tudo se presume irrelevante em virtude do estado de periclitação dos supostos direitos, objeto da demanda cautelar”.[196]

 

Assim, diante da nova disposição legal, não há como deixar de atentar para a possibilidade de cumulação de pedidos cautelares no processo de conhecimento ou de execução (por que não?), pois, em se tratando de situação de urgência, a cautela pode ser concedida e processada nos autos do processo principal, independente do momento em que for requerida.

 

Certamente esse procedimento está em conformidade com a economia processual, sem, contudo, deixar de servir como instrumento para a efetiva, adequada e tempestiva tutela jurisdicional.

 

Por fim, cumpre atender ao atual estado de espírito da tutela de urgência. Diante da larga discussão em sede doutrinária, dos diversos entendimentos jurisprudenciais e da legislação positiva em vigor, conclui-se que o procedimento a ser seguido, pelo menos por enquanto, deve ser uma opção da parte.[197] Se o requerente entender que o melhor é pleitear medida cautelar em processo autônomo, que assim o faça; se preferir, todavia, pleiteá-la incidentalmente ao processo ajuizado, não existe óbice.

 

Essa solução parece a ideal, pelo menos enquanto não for revisados o processo cautelar e sua utilização, momento oportuno para mudanças nas leis vigentes, adequando o gênero tutela de urgência ao contexto em que vivemos (sociedade de massas, era de tecnologia e da globalização), completamente diverso do que presenciaram Guiseppe Chiovenda e Piero Calamandrei.

 

 

2.2.2  Medida Antecipatória Requerida em Processo Cautelar

 

Outro ponto polêmico dessa nova produção legislativa reside na aceitação, ou não, da fungibilidade na hipótese inversa, isto é, se pode ser deferida medida antecipatória requerida sob a veste cautelar, seja preparatória, seja incidente. Tudo isso porque a lei não expressou claramente o limite da fungibilidade, não disse que poderia, tampouco disse que não.

 

Arruda Alvim lidera os juristas que entendem ser inviável a chamada hipótese inversa, sendo a fungibilidade “via de uma mão só”. Afirma que a lei não autorizou esse procedimento, apenas prevê uma forma de fungibilidade, no caso da parte requerer inadequadamente providência cautelar sob a veste de antecipação de tutela, nos próprios autos do processo principal e desde que preenchidos os respectivos requisitos. Fundamenta que a hipótese inversa importaria em conceder o mais tendo sido pedido o menos.[198]

 

Nessa linha, adverte que os requisitos para a concessão da tutela antecipada necessitam de grau maior de densidade do que os requisitos da tutela cautelar. Afirma que são ontologicamente e fundamentalmente os mesmos, mas a verossimilhança necessária para a medida antecipatória requer grau mais intenso, uma exigência maior de certeza sobre o direito do que o fumus boni juris, da tutela cautelar.[199]

 

Compactuando com esse entendimento,[200] Joel Dias Figueira Júnior não admite a hipótese inversa, sustenta que a suposta omissão legislativa foi proposital. Para ele, a inovação legal não servirá para confundir os institutos, tendo sentido apenas pragmático, voltado para a resolução de problemas forenses. [201]

 

O jurista entende que a fungibilidade será aplicada apenas diante da inexistência de erro grosseiro e considera a propositura de ação cautelar que pretenda a antecipação dos efeitos da tutela exemplo de tal equívoco (erro grosseiro). Também afirma que, nesses casos, deverá o juiz indeferir a inicial, cabendo à parte formular novo pedido, dessa vez endereçado ao processo principal.[202]

 

Ricardo Raboneze chega a considerar verdadeiro retrocesso na evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial a disseminação da fungibilidade em casos patentes de antecipação de tutela.[203]

 

Esse entendimento restritivo encontra respaldo em algumas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. [204]

 

De outra banda, a corrente liderada por Cândido Rangel Dinamarco, Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier, mais preocupada com a efetividade do processo e a instrumentalidade de suas formas do que com a preservação do apego ao formalismo, admite a chamada hipótese inversa, sendo a fungibilidade entre as medidas de urgência uma “via de mão dupla”.

 

Cândido Rangel Dinamarco sobre a questão:

 

 

O novo texto não deve ser lido somente como portador de uma autorização a conceder uma medida cautelar quando pedida antecipação de tutela. Também quando feito um pedido a título de medida cautelar, o juiz estará autorizado a conceder a medida a título de antecipação de tutela, se esse for seu entendimento e os pressupostos estiverem satisfeitos. Não há fungibilidade em uma só mão de direção. Em direito, se os bens são fungíveis isso significa que tanto se pode substituir um por outro, como outro por um.[205]

 

 

Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier respondem genericamente à questão da hipótese inversa. Para esses autores, “razões de ordem formal não devem obstar que a parte obtenha a seu favor provimento cujo sentido e função sejam o de gerar condições à plena eficácia da providência jurisdicional pleiteada ou a final”.[206]

 

Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior lembra bem que ambas tutelas integram a um só gênero, o das tutelas de urgência e, no caso do magistrado se ater ao rigor técnico classificatório, corre-se o risco de indeferir medida de urgência somente por uma questão de ordem formal, prejudicando o litigante da efetividade do processo.[207]

 

Com efeito, continua o jurista, formular um pedido de natureza antecipatória ou outro de natureza cautelar em desacordo com o procedimento eleito pela lei processual não passa de mero equívoco formal ou procedimental. E claramente arrebata a questão:

 

 

A regulamentação separada da tutela antecipada não veio para nosso Código para restringir a tutela de urgência, mas para ampliá-la, de modo a proporcionar aos litigantes em geral a garantia de que nenhum risco de dano grave, seja ao processo seja ao direito material, se torne irremediável e por conseguinte, se transforme em obstáculo ao gozo pleno e eficaz da tutela de urgência.[208]

 

 

Márcio Louzada Carpena afirma que “por via contrária lógica e pelo mesmo princípio teleológico, se mostra possível o deferimento de medida antecipatória, requerida equivocadamente como cautelar”.[209]

 

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, parece não haver motivos para maiores discussões. Recentemente, o Ministro Moreira Alves, em julgamento de cautelar inominada que objetivava a concessão de efeito suspensivo às decisões das instâncias inferiores desfavoráveis, entendeu que o verdadeiro desiderato dessa ação cautelar era, na realidade, a obtenção de tutela antecipada em recurso extraordinário.[210]

 

Nas razões de seu voto, consignou que excepcionalmente se admite a tutela antecipada em recurso extraordinário, desde que preenchidos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil, o que não ocorreu no caso. Mesmo assim, importa dizer que não houve qualquer óbice a impedir a apreciação do requerimento, sendo, dessa forma, aplicada diretamente e sem qualquer justificativa a fungibilidade entre as tutelas de urgência.

 

Também a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem admitido a fungibilidade entre as tutelas de urgência. No caso de atribuição de efeito suspensivo à ação rescisória, em duas oportunidades diferentes, uma de antecipação e outra de medida cautelar, a Ministra Fátima Nancy Andrighi, que inclusive fez parte do notável grupo de juristas que formaram inicialmente a Comissão Revisora responsável pelas reformas no Código de Processo Civil, fez constar expressamente em seu voto a tendência que vem firmando-se para a fungibilidade da tutela de urgência, isso já antes da Lei nº 10.444/2002.[211]

 

Com a vigência do §7º do artigo 273 do Código de Processo Civil, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça manteve o entendimento antes esposado e admitiu a fungibilidade entre as tutelas de urgência, no caso, a hipótese inversa. Vejamos a ementa de acórdão referente a medida cautelar proposta:

 

 

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. Medida adequada para enquanto pende de discussão judicial, evitar a inscrição do nome do devedor em cadastros de proteção ao crédito. Medida liminar deferida em parte. [212]

 

 

Também o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já amparou a fungibilidade da via inversa em muitas decisões.[213]

 

O Desembargador Araken de Assis, em julgamento de apelação cível da qual foi Relator, entende da mesma forma aqui exposta sobre a possibilidade da hipótese inversa, desde que se trate de medida inominada. Assim restou consignado em seu voto:

 

 

No caso, pouco importa a natureza da medida pleiteada. Na verdade, como a distinção entre medida cautelar e medida satisfativa é tênue, resultando do consenso dos doutos que muito divergem a respeito, tratando-se de medida inominada, afeta aos regimes dos artigos 798 e 273, respectivamente, do Cód. de Proc. Civil, urge admitir a chamada fungibilidade de meios. Em outras palavras, é lícito pleitear simples medida cautelar, ainda que não por via autônoma, mas incidentalmente, ou veicular autonomamente medida antecipatória.[214]

 

 

Ademais, o legislador, ao consagrar a fungibilidade procedimental entre as tutelas de urgência, objetiva alcançar o princípio da economia processual. Caso seja negada a chamada “via de mão dupla” ou hipótese inversa, qual seria a economia processual gerada? Apenas causaríamos mais transtornos ao litigante que espera providência urgente, tudo em razão de questões formais.

 

A fungibilidade na hipótese em que a parte requer, em processo autônomo, medida antecipatória, mesmo já presente outro processo, dito principal, parece mais simples do que aquela requerida de forma preparatória.

 

Na primeira, George Marmelstein sugere que, identificado o caráter satisfativo/antecipatório do requerimento, o magistrado receba a ação “cautelar” como mera petição, determinando sua juntada aos autos principais. Então, passe a analisar os requisitos necessários para o deferimento da medida. Tal procedimento afasta o formalismo de extinguir a ação cautelar incidental e, ao mesmo tempo, preserva o princípio da racionalidade e da economia processual, pois não prossegue com o normal andamento do processo cautelar. [215]

 

E a outra hipótese? Aquela em que o requerente pleiteia medida satisfativa[216] em caráter preparatório? Cândido Rangel Dinamarco, com muita propriedade, tratou do tema e o fez exemplificando o que vem ocorrendo com o emblemático caso da sustação de protesto. Afirma o jurista que essa medida trata-se de verdadeira tutela antecipada, pois não garante o resultado do processo, e sim as pessoas e seu patrimônio. Contudo, essa demanda vem sendo ajuizada e deferida em caráter antecedente, sendo curiosa “a crença de que, rotulando de cautelar o que cautelar não é, se possa chegar a resultados que seriam impossíveis se o rótulo fosse outro”. [217]

 

O autor sugere uma interpretação teleológica e sistemática do disposto no artigo 796 do Código de Processo Civil que permite a propositura de ação cautelar preparatória, para se chegar ao resultado imperativo da garantia constitucional do acesso à ordem jurídica justa. Essa interpretação de que fala o jurista é o germe do chamado Regime Jurídico Único das Tutelas de Urgência.[218]

 

No mesmo sentido, Eduardo Talamani justifica essa providência para os casos onde o autor, em razão da urgência, ainda não possua todos os elementos para instruir a demanda principal, mas tenha os suficientes para comprovar o juízo de verossimilhança.[219]

 

Athos Gusmão Carneiro pondera que, ao tempo da edição do Código de Processo Civil, em 1973, não se percebia com nitidez a diferença entre as medidas de urgência de natureza cautelar e de natureza satisfativa, permanecendo essas abrigadas sob o manto daquelas.[220] Afirma o jurista, “a bem da harmonia do sistema”, que o Livro III do Código deve ser reformulado para atender também as exigências das providências antecipatórias.

 

Flávio Cheim Jorge, Freddie Didier Jr. e Marcelo Abelha Rodrigues sustentam que, nesses casos, o magistrado pode receber a “ação cautelar preparatória” e apreciar o pedido liminar, com o cuidado de o fazer com base nos pressuposto da antecipação de tutela. Então, pode determinar a conversão para o rito comum (ordinário ou sumário), intimando o autor para que promova as devidas adaptações.[221]

 

Nelson Nery Júnior defende que o juiz deve dar oportunidade ao autor para que adapte o seu requerimento, inclusive para que possa comprovar a existência dos requisitos mais robustos, necessários para a antecipação de tutela.[222]

 

Egas Moniz de Aragão há muito já identificava o que realmente interessa, e não se trata de questão de ordem formal, pois, “se a situação cautelanda está descrita, mediante dados que definem as situações de perigo e os interesses plausíveis, evidenciando necessidade de medida urgente, a demanda já se apresenta apta a merecer o exame dessa lide”.[223]

 

Cabe transcrever pensamento reproduzido com freqüência pela doutrina[224] em razão de sua perfeita harmonia com a presente fase instrumental do processo, de autoria de José Roberto dos Santos Bedaque que assim escreveu:

 

 

O aspecto formal em nada influi na natureza da tutela. Ainda que requerida no bojo do processo cognitivo, caracteriza-se como cautelar incidental. Além do mais, não se pode excluir definitivamente seja a antecipação requerida em procedimento autônomo. Desde que necessária a utilização dessa técnica em determinada situação concreta, a fim de assegurar a efetividade da tutela, deve ser admitida. Questões meramente formais não podem obstar à realização de valores constitucionalmente garantidos.[225] (grifo nosso)

 

 

Acredita-se que a tutela de urgência não deve ser restringida, deve, sim, ser interpretada de forma extensiva, de forma a possibilitar o alcance dos princípios constitucionalmente consagrados, como a garantia do acesso à ordem jurídica justa e à prestação efetiva, adequada e tempestiva da jurisdição constitucional.

 

Importa ressaltar o pensamento de Luiz Rodrigues Wambier e Teresa Arruda Alvim Wambier quando afirmam que “qualquer a liminar, salvo em casos excepcionalíssimos em que se deve fazer incidir o princípio da proporcionalidade,[226] deve gerar alterações no mundo empírico passíveis de serem revertidas”.[227] Isso porque é preciso estar atendo aos riscos e prejuízos que serão ocasionados em razão de tal concessão.

 

Finalizando este estudo, Moacyr Amaral Santos ilustra o excessivo formalismo romano à época da legis actiones, que vai da fundação de Roma até 149 a.C.:

 

 

qualquer desvio ou quebra de solenidade, por mínimos que fossem, um gesto que fosse olvidado, uma palavra omitida ou substituída davam lugar à anulação do processo, com a vedação de propositura de outro sobre o mesmo objeto: quidquid fit conra legem nullum est. [228]

 

 

E narra a seguinte passagem:

 

 

Conta GAIO (I., 4.11) que certa pessoa, agindo por causa de videiras cortadas, mencionara perante o magistrado a palavra vites, e não arbor, e somente e por isso perdera a ação, pois a Lei das Doze Tábuas, na qual esta se fundava, falava em árvores cortadas em geral. Será, talvez, simples anedota. Todavia, serve o exemplo para salientar como era rigoroso o formalismo de então.[229]

 

 

Como muito bem apontou Alcides Munhoz da Cunha: “arbor or vite, eis a questão! Medida cautelar ou medida antecipatória, eis a questão que se repete!”. [230]

 

 

 

CONCLUSÕES

 

 

Mesmo que clara a distinção entre tutela antecipatória, de natureza satisfativa, e tutela cautelar, de natureza conservativa, não há razão para opô-las uma à outra, tanto que Piero Calamandrei, em 1936, em clássica obra Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, tratava das medidas antecipatórias como espécie do gênero “medidas cautelares”.

 

Também no Brasil não havia motivo para maiores distinções, mormente porque no Livro destinado ao Processo Cautelar, o Livro III, eram tratadas como cautelares medidas tipicamente antecipatórias, como os alimentos provisionais.

 

O processo cautelar podia ser destinado, como foi, a antecipar provimentos de mérito em razão da urgência, vale dizer, antecipar para garantir.

 

Contudo, parte da doutrina e da jurisprudência preconizou a distinção “total” entre os dois institutos, estabelecendo critérios técnicos para diferenciá-los. Outros preferiram salientar as semelhanças entre a tutela cautelar e a antecipada, considerando que são espécies do mesmo gênero, a tutela de urgência.

 

Em razão dessa aproximação, a tutela de urgência deve ter um regime jurídico único, calcado no Livro III do Processo Cautelar, no que couber, mas já não necessita ser objeto de processo autônomo, podendo ser concedida no bojo de processo de conhecimento ou de execução.

 

A aplicação do princípio da fungibilidade deve ser extensiva, autorizando o magistrado a conceder medida cautelar requerida como antecipatória. Como exposto no corpo do trabalho: quem pode o mais – antecipar, deve poder o menos – acautelar.

 

Mais, a fungibilidade deve ser uma “via de mão dupla”, isto é, se a parte requerer providência antecipatória via “ação cautelar”, não há razão para não admitir o pedido, recebido como simples petição, juntada aos autos do processo principal. Cabe, se necessário, ação satisfativa preparatória, assim entendida como medida urgente não cautelar e pleiteada antes da propositura da ação principal, ressalva feita àquelas providências com efeitos irreversíveis.

 

É irrelevante para a efetiva prestação da tutela jurisdicional se a providência pleiteada é nominada ou não. A fungibilidade é ampla, sem restrições, mesmo que exista previsão legal para determinada medida urgente. Não se trata de fazer tabula rasa da disciplina, mas de admitirmos que mera providência litisreguladora não justifica a instauração de processo autônomo.

 

Em todos os casos, deve o magistrado analisar o pedido, com o cuidado de examinar os pressupostos específicos de cada medida, concedendo-a, se preenchidos os requisitos. Nas medidas urgentes nominadas, caso não se verifique a presença dos requisitos especificados por lei, mas se a prestação da tutela jurisdicional se mostrar em risco e presentes os requisitos gerais das providências urgentes, o magistrado pode conceder medida de urgência que se mostre suficiente para afastar o risco mencionado.

 

Requerida medida de natureza cautelar, o procedimento a ser observado é o mesmo da antecipação de tutela, isto é, a instrução do incidente nos autos do próprio processo principal. Deve-se respeitar o contraditório antes da concessão da medida ou de forma diferida, quando a situação fática mostrar que a demora de sua execução ou a ciência do requerido poderão impossibilitar a prestação efetiva da tutela jurisdicional.

 

Por fim, o processo cautelar incidental tende a desaparecer, pois a concessão de medidas cautelares no curso do próprio processo ajuizado (conhecimento ou execução) parece ser o caminho mais prático e econômico, sejam essas providências nominadas ou não. Mesmo assim, enquanto a lei que regulamenta a tutela de urgência não é objeto de profunda revisão, entende-se que a parte pode optar entre o requerimento de medida acautelatória nos autos do processo principal ou a instauração de processo autônomo. Também o processo cautelar preparatório deve ser revisto, uma vez que com a posterior propositura de ação dita principal, não se justifica o processamento autônomo de ação cautelar, devendo os documentos relativos a providência cautelar da medida serem apensados aos autos da ação satisfativa, apenas para atenuar possíveis transtornos ao procedimento relativo à tutela principal, sem, contudo, corresponder a processo autônomo.

 

Seja como for, questões meramente formais não devem obstar a realização de direitos constitucionalmente garantidos, como expressão de uma visão que busca dar celeridade à prestação da tutela jurisdicional, entendido o processo como instrumento, jamais como fim em si mesmo.

 

 

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