CUMULAÇÃO DE AÇÕES CAUTELARES

 

 

 

Araken de Assis

Professor Titular da PUC/RS

Doutor em Direito pela PUC/SP

Desembargador do TJRS

 

 

 

1. Introdução ao Problema da Cumulação – É despiciendo destacar a extraordinária importância que a tutela cautelar adquiriu no processo civil contemporâneo. Não parece oportuno, outrossim, investigar as causas e conseqüências de fenômeno, tema efeito a autores de tomo, como Giovanni Verde , que se obrigou, perturbadoramente, a pôr de fecho ao título de valioso estudo sobre o precedimento de urgência (artigo 700 do CPC italiano) um desafio entre parênteses, advertindo que se iria estudar como era e como deveria ser na verdade

 

Basta, ao invés, realçar que o seu notável desenvolvimento se ostenta universal, obedecendo, no particular, as condições sociais e ideológicas específicas . Tem a tutela cautelar, sobre a concepção tradicional do processo de cognição, o fortíssimo das antecipações de eficácias sentenciais – desprezando-se, até mesmo, a curial distinção entre a antecipação da eficácia mandamental cautelar e outras, que são satisfativas, e, então, a rigor se situam fora do âmbito da tutela cautelar-, e isto traz à doutrina angustia questão, resumida no diagnóstico de Liebman, de que um instrumento reputado excepcional se transformara, espantosamente, em substituto da sentença de mérito .

Se, portanto, o processo cautelar assumiu tais funções e relevância, naturalmente alimenta vários problemas, ao largo dos que derivam da tutela antecipatória, pendentes de solução. Entre eles, parece fundamental perseguir algumas pistas e investir no terreno perigoso da cumulação de ações cautelares. Convém precisar que se cuidará de demanda única, cumulando diversas ações cautelares, ou supostamente cautelares, e não de conjugação, também na mesma demanda, da providência antecipatória e da ação de cognição ampla, dita principal . Um exemplo esclarece a proposição. Maria, casada com Pedro, mãe de dois filhos, foi violentamente agredida por este e ameaçada, de molde a correr risco de vida, desejando o marido, ademais, a posse das crianças, sob grave ameaça à Maria. É lícito Maria, em demanda única, postular o afastamento de Pedro do lar conjugal (artigo 888, III, do CPC) a alimentos provisionais (artigo 852, I, do CPC)? Ou, então, dispensada no artigo 801 do CPC a explicitação, pela autora, do pedido, admissível a simples exposição da situação de perigo, deixando ao arbítrio judicial as medidas a serem tomadas? Por óbvio, as respostas às indagações levam ao exame de certos temas pertinentes à teoria geral do processo e sua recepção no processo cautelar.

 

Três eminentes tratadistas da cautelaridade, entre nós, buscaram resolver o ponto, formulando regra geral. Galeno Lacerda afirma que cabe “a cumulação de pedidos cautelares, desde que obedecidos os requisitos do art. 292, quando cabíveis” . Na sua vez, Ovídio A. Baptista da Silva: “é admissível, em princípio, a cumulação de duas ou mais demandas cautelares, observada a disciplina constante no Código para cumulação de ações no processo de conhecimento” . Calmon de Passos, que já comentara o cúmulo das ações no processo de cognição , assevera: “desde que pertinentes ao mesmo processo principal ou a processos reunidos por força da conexão, submetidos a processamento e julgamento simultâneos, cabe a cumulação de pedidos cautelares” . Revelam-se por um lado, interessantes as diferenças encontradas nestas passagens, e, paradoxalmente, ao mesmo tempo excepcionais as semelhanças das proposições.

 

Espelham-se nas passagens pinçadas, em primeiríssimo plano, o método diverso e o jargão característico e inconcidente, atrapalhando a análise. Torna-se necessário, então, aplainar esses desencontros. Avulta que todos admitem, tout court, a cumulação. Galeno e Calmon, tributando fidelidade à dicção do artigo 292 do CPC, que fala em cúmulo de pedidos, circunscrevem somente a este elemento da ação a pluralidade. Já Ovídio se mostra mais amplo, aludindo a “cumulação de duas ou mais demandas cautelares”, jungidas ao regulamento da “cumulação de ações” do processo de conhecimento. Galeno e Ovídio, ao mesmo tempo, fazem ressalva não especificada ao cabimento dos requisitos contemplados no artigo 292 do CPC: “quando cabíveis”, diz o primeiro; e “em princípio”, pondera o outro. E Calmon introduz, a partir da sua concepção geral a tutela cautelar, uma complicação adicional, descobrindo um requisito à margem do artigo 292 do CPC, qual seja,  a pertinência das ações cautelares cumuladas relativamente ao processo “principal”. Com este último assento, Galeno Lacerda, adepto ele próprio da dependência teleológica da ação cautelar quanto ao processo  principal , embora não o tenha expressado, concordaria de bom agrado. Não, assim Ovídio A. Baptista da Silva, que, pelo contrário, sustenta há longo tempo a autonomia da ação cautelar . Desde logo, esclareça-se que o problema do cúmulo independe das relações, ou não, da função cautelar e das outras funções da jurisdição; ou, em outras palavras, a adoção desta ou daquela tese a respeito se mostrará irrelevante à sua perfeita solução.

 

Quando Galeno e Calmon restringem ao pedido a cumulação ignoram, correspectivamente, a cumulação de causas de pedir, outro elemento da ação, segundo a identificação expressa do artigo 301, § 2º, do CPC, conquanto esta espécie de cumulação, ao menos nas águas menos revoltas do processo de conhecimento, seja bastante difundida . É preciso, pois, levar em consideração também o elemento “causa”, se ao cúmulo no processo se quiser tratar com a atenção dispensada a outros rincões.

 

Não escorrega, aqui, quem fala em cúmulo de “ações”. Todavia, rigorosamente, a “ação” e a demanda não se equivalem: demanda, esclarece Cândido Rangel Dinamarco, é o ato pelo qual se exerce a “ação”, esta compreendida como o poder de provocar a jurisdição . Quer o poder,melhor definido como direito de acesso à Justiça (Klagerecht), quer o ato concreto de exercício deste direito, ou demanda, identificam-se à ação de que trata o artigo 301, § 2º do CPC, cujo elemento principal, conforme o entendimento predominante , dá azo à cumulação de pedidos, ex vi do artigo 292 do CPC. A ação do artigo 301, § 2º, define o mérito, a lide, ou, na esteira a processualística alemã, o objeto litigioso . O autor cumula “ações” quando o objeto litigioso se ostenta plúrimo. Logo, embora cada situação material afirmada pudesse ser trazida à apreciação judicial de modo independente, através de demanda autônoma, e, assim, se ache ao abrigo do direito de acesso à Justiça, a verdade é que, se reunidas as situações, não se emprega duas ou mais demandas, mas, sim, uma só, vale dizer, exerce-se uma única vez o direito à tutela jurídica. Não há, pois, cúmulo de “demandas”, uma vez preservados, por princípio, em seus devidos lugares, os planos material e processual.

 

Essas precisões são fundamentais. O cúmulo de ações cautelares implica a combinação dos elementos da ação, previstos no artigo 301, § 2º, do CPC, ou não se pode, realmente, falar de cumulação. O cúmulo de pedidos expressa uma das formas ao lado do cúmulo de partes (litisconsórcio voluntário) e de causas, de cumulação de ações, não a única. E a demanda, ainda que veicule duas ou mais ações, na realidade não se afigura “cumulável”.

 

É deveras interessante que essas idéias permitem a suspeita de quão fútil se mostra a conceber o processo cautelar despojado do objeto litigioso independente, ou de mérito, referido ao direito material. Caso contrário, de que maneira existiria a vexata questio, quer dizer, a cumulação?

 

2. Identificação da Ação ou objeto litigioso – Princípio Básico que a Regula – O artigo 301, § 2º do CPC estatui que uma ação se identifica a outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa e o mesmo pedido. Adotou o CPC a clássica teoria dos três aedem , a qual espraia efeitos sobre diversos institutos, inclusive na cumulação de ações . Por outro lado, como aduz Cerino Canova, “parlare di identificazione dell’azione o di oggetto precessuale è una variazione meramente nominalistica, che non intacca l’identità dei problemi e quindi non dovrebbe sucistare posizioni diferenziate” . O objeto litigioso e ações, portanto, expressam apenas designações diferentes para idêntico fenômeno, qual seja, o mérito da demanda.

 

O confronto dos elementos que, segundo o artigo 301, § 2º compõem a ação, permite identificá-la. E a constatação da pluralidade de um ou de todos os elementos importa a existência de cumulação. Diz-se subjetivo, se o cúmulo pertine aos sujeitos; e objetivo, se, ao contrário, diz respeito ao pedido ou à causa. Quanto à causa, há quem prefira, corretamente, designar a pluralidade de cumulação causal . É mister observar que a cumulação subjetiva implica, automaticamente, cumulação objetiva , porque a ação de Pedro em face de João é indiscutivelmente diversa da ação de Pedro em face de Paulo, desde que não haja, na espécie, o chamado litisconsórcio necessário, quando, então, existe objeto litigioso único .

 

Faz-se necessário, para entender a sua integral transposição ao processo cautelar, estabelecer de maneira assaz breve o conteúdo e o alcance de cada um desses elementos. Eles são aferidos enquanto realidade simplesmente afirmada na petição inicial .

 

Escolheu-se, na confecção da verba legislativa, a palavra “partes”, e não “sujeitos”, para deixar claro que o órgão jurisdicional, sujeito da relação processual – que possui feição triangular – não influi na identificação da ação. Toma-se a idéia de “parte” no sentido processual , quer dizer, não interessa a verdadeira titularidade do direito ou do dever afirmados pelo autor, e jurídico, não físico e, por isso, uma ação não é igual a outra se, numa delas, uma pessoa atua como substituto processual .

 

O conceito de causa petendi se revela de longe o mais difícil . Vencida, por suposto, a disputa entre as teorias rivais da substanciação e da individualização, porquanto o artigo 282, II, do CPC chancela aquela , tem-se certo ela se constituir de fatos. Mas os fatos que, verdadeiramente, formam a causa de pedir são os fatos jurídicos, vale dizer, aqueles que preenchem o suporte de um regra jurídica, e não outros fatos, designado de simples, que apenas emprestam colorido aos fatos jurídicos. Por exemplo: adultério é fato jurídico, subsumível na regra que autoriza a separação por decorrência de grave violação dos deveres conjugais; se ocorreu à noite, ou de dia, neste ou naquele local, tudo isto esclarece o adultério, porém não constitui, de per si, a causa petendi . Além disto, a causa depende dos “fundamentos jurídicos”, tal como dispõe o artigo 282, III, do CPC, ou seja a conseqüência (jurídica) que os fatos se origina. No mesmo exemplo, após narrar o adultério do cônjuge, é preciso que o autor afirme tal fato capaz de se incluir entre os casos de violação dos deveres matrimoniais e ensejar a separação . Ensina Calmon de Passos, relativamente ao processo cautelar, que a causa representa o “fato ou complexo de fatos constitutivos da situação de perigo que autorizam o fundado receio de que uma partes, antes do julgamento da lide, cause ao direito de outra lesão grave de difícil reparação” . Descontada a vinculação “ao julgamento da lide” – em outro processo, bem entendido – decorrente de instrumentalidade, que o autor confere à ação cautelar em relação a um “processo principal” (retro, nº 1) se aceita a lição. No exemplo referido, a causa do afastamento do cônjuge de Maria e da posse provisória dos filhos do casal se planta na ameaça à sua vida, enquanto a dos alimentos reside na necessidade de Maria prover a própria subsistência.

 

O pedido contém o pleito de uma providência jurisdicional concreta (eficácia declaratória, constitutiva, condenatória, executiva ou mandamental) tendo em vista um bem jurídico. Este duplo aspecto enseja o pedido imediato e o mediato . Utilizando, outra vez, o exemplo de Maria, pedidos consistiriam a ordem de afastamento do marido, o decreto de outorga da posse dos filhos para Maria e a condenação ao pagamento de alimentos, na acepção imediata; e a conservação da vida e da subsistência, na mediata.

 

Subjaz à identificação, operada através dos elementos previstos no artigo 301, § 2º, do CPC, um princípio fundamental, espelhado em diversas regras do CPC. Reza o artigo 262 do CPC que o processo civil começa por iniciativa da parte, embora se desenvolva sob impulso oficial. O artigo 2º, do CPC, já estipulara que nenhum juiz prestará a tutela jurídica ao Estado senão quando a parte a pleitear na forma legal. Por isso, o artigo 128 do CPC diz que o Juiz não conhecerá das questões a cujo respeito a lide exige a iniciativa da parte, e o artigo460 do CPC, de seu turno, dispõe: “é defeso ao Juiz proferir sentença. a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado”. O princípio geral se designa de dispositivo (artigo 2º), significando que as partes, observados certos limites (veja  se, em sentido contrário, além do processo inquisitório, o podre outorgado ao juiz de impedir o processo simulado, ex vi artigo 129 do CPC), dispõem do processo . Dele derivam o princípio da demanda (artigo 262) e da congruência (artigos 128 e 460), corolários lógicos daquele.

Sucede que a identificação da ação, uma vez estabilizada a relação processual, ou seja, ultrapassada as etapas em que ela, licitamente, pode ser modificada (artigo 264 do CPC), tem real sentido se vigente o princípio dispositivo. É a conclusão da doutrina alemã acerca do objeto litigioso . Com efeito, se o observador fosse surpreendido, na sentença, com a concessão ao autor do que não foi pleiteado, quer por falta da causa hábil, quer por falta de pedido, qual o seu diagnóstico sobre a ação existente no processo? Ela só se descobriria após a sentença. Por outro lado, qual a ação, à míngua de um dos seus elementos, se o autor não precisasse, ao fim e o cabo, pedir uma providência concreta ao juiz, bastando-lhe expor a situação de perigo (causa de pedir)?

 

É evidente que a questão possui implicações no campo do cúmulo de ações. Que espécie de cumulação haveria, por exemplo, se Maria narrasse a situação de perigo, a que ela e os filhos se sujeitam, mas não formulasse os respectivos pedidos? Existiria, ou não, cumulação? Este parece o ponto central no respeitante à cumulação de ações cautelares.

 

3. Do pedido na Demanda Cautelar. Admissibilidade do Princípio da Fungibilidade. Conseqüências – O artigo 801 do CPC, que trata dos requisitos da petição inicial da demanda cautelar, omitiu o requisito constante, relativamente ao processo de cognição, no artigo 282, IV o “pedido e suas especificações”. Todavia, a doutrina não o dispensa, geralmente invocando o caput do artigo, que reza: “o autor pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará...”  Esta é a opinião de Humberto Theodoro Jr., que aduz: “Embora tenha o juiz o poder da fungibilidade em matéria de tutela cautelar, esse poder não faculta à parte postular uma tutela indefinida; ao contrário pressupõe pedido ‘certo’, ao qual o juiz, se julgar adequada, ‘admitirá’ oportunamente a alternatividade por caução (art. 805) ou por outra medida (art. 807) . Do mesmo entendimento compartilha Ovídio ª Baptista da Silva, que chega a reputar de “ingênua” uma petição despojada de pedido . Repõe a questão, porém, nos devidos termos quando, discutindo o problema da vinculação do juiz (princípio da congruência) ao pedido, porventura formulado, conclui que ele não tem o elastério de permitir ao magistrado “determinada medida cautelar completamente diversa da que fora requerida” . Bem contrário, sustenta Wilard de Castro Vilar que, no processo cautelar, se pede uma providência instrumental, e, assim, não há lugar para um “pedido”, que se liga ao mérito.

 

Em face de divergência, resta indagar se o artigo 801 do CPC contempla, ou não, no seu caput, o pedido, e, em caso negativo, qual o motivo da omissão, casual ou deliberada.

 

É evidente que, tirante a cautela imposta de-ofício pelo juiz, as demais ações cautelares hão de veicular-se através de demanda, que, entre nós, tem forma escrita. Este é o sentido do artigo 801, caput, do CPC. Nada adanta ele, porém, quanto ao petitum como elemento do objeto litigioso, o qual, segundo se afirma, expressa a pretensão processual . De modo que o caput do artigo, salvo engano, não autoriza concluir pela previsão do pedido, aquele de que cuida o artigo 282, IV, do CPC. Mas, para compreender o objetivo da lei, ignorando o pedido na ação cautelar, o provlema se desloca para a questão da necessidade, afinal, de pedido.

 

E a questão da necessidade de explicitação do pedido decorre, de sua vez, da vinculação do órgão jurisdicional. Se, à vista de um pedido certo – como, aliás, quer Theodoro Jr. -, o juiz pode conceder ao autor um aliud ou um plus, se dispensa tal requisito. Nem sempre é fácil, naturalmente, descobrir quando, em referência a um pedido, o juiz concede um aliud (inadmissível) ao invés de um minus (admissível) . Fritz Baur, que dilucida o ponto, conclui, relativamente às “medidas cautelares”, ou, na nossa terminologia, às ações cautelares inominadas, que o autor não se obriga formular um pedido certo, nem tampouco o juiz, na hipótese de, não obstante, o autor indicar a providência, a ele se vincularia . Dois são os limites do provimento judicial: a “finalidade da proteção jurídica” (situação de perigo) e o limite fixado pela conseqüência jurídica do direito material em perigo. De modo diferente, a partir da mesma interpretação dos efeitos do § 308 da ZPO, análogo ao artigo 2º do CPC brasileiro, Fritz Baur entende que, na hipótese de arresto, há adstrição do juiz ao pedido da parte porquanto falta a imposição de um determinado pedido, revelando-se este, ademais, disponível pelo autor .

 

Do pensamento do jurista alemão se torna possível condensar as seguintes regras: 1º) quando não se permite ao juiz alterar a providência e, ao mesmo tempo, surge-lhe o dever de prover de-ofício, igualmente dispensa-se o pedido, porquanto até nas situações de escolha, que acontecem na execução provisória (por exemplo: deferi-la ou não), esta compete ao órgão jurisdicional ; 2º) a lacuna dos §§ 936 e 920 da ZPO – que supõem a demanda da parte, mas não lhe impõe o requerimento de uma providência determinada -, indica que o juiz não está adstrito a um pedido, e os limites do provimento emanado, à vista da situação de perigo, derivam da sua própria natureza, de um lado, e da conseqüência do direito material, de outro, que não deve ser ultrapassada.

 

Portanto, frente a um problema idêntico ao do artigo 801 do CPC brasileiro, conclui-se que de pedido certo e determinado, congruente à sentença, não se precisa cogitar na ação cautelar.

 

Outra abordagem, agora do ponto-de-vista judicial, insinua o acerto dessa interpretação. O artigo 805 do CPC diz que a medida “decretada” (se substitui) por caução, quando ela se mostrar adequada e suficiente para prevenir ou reparar a lesão integralmente. O artigo 807, caput, segunda parte, do CPC permite a modificação “a qualquer tempo” da medida. Estampa-se, aí, o chamado princípio da fungibilidade. Com relação ao primeiro dispositivo, assevera Ovídio A. Baptista da Silva que ele justifica “a concessão pelo juiz de uma medida cautelar diversa daquela pedida pelo autor, sempre que esta lhe pareça mais adequada às circunstâncias do caso concreto” . Humberto Theodoro Jr., ao enfrentar o princípio da demanda no processo cautelar, contrapõe que ele se excepciona “pelo poder reconhecido, implicitamente, ao juiz de modificar a medida cautelar ou de eleger a medida que julgar adequada diante do caso concreto” . Porém, a mais feliz das expressões coube, indiscutivelmente, a Wilard de Castro Villar: “se o autor fizer o pedido de uma medida cautelar que não se adapte ao caso concreto, nem por isso o pedido deve ser repelido. O juiz tem o poder de adaptar esse pedido ao que melhor lhe parecer para o caso em tela” . Quer dizer, o aludido princípio da fungibilidade permite ao juiz variar, ao seu talante a providência requerida pelo autor, dentro, porém, das raias da efetividade do alegado direito material. Como explica Galeno Lacerda, a caução do artigo 805 é satisfatória ao resguardo de direitos patrimoniais ; e, ainda assim, esclarece Ovídio, alguns direitos patrimoniais têm a sua execução específica resguardada através, por exemplo, de seqüestro, e permanecem merecedores da cautela . De toda sorte, outros direitos, diversamente dos patrimoniais, jamais admitem a substituição por caução . Exemplo de variação lícita: alguém, afirmando e provando que o réu dissipa os bens da herança disputada, pede o arrolamento do artigo 855 do CPC, e o juiz, ponderadas as circunstâncias, concede-lhe o seqüestro de um, ou mais, bens. Exemplo de alteração inviável: alguém pede o afastamento do cônjuge do lar conjugal e obtém a interdição, ao cônjuge, de alguns movimentos e o acesso a algumas peças da moradia.

 

Nessas condições, ou nenhuma variação se admite, exposta a situação de perigo, e, portanto, corretamente dispensável o pedido; ou, fungível a medida, cabe ao juiz prover adequadamente a situação de perigo, de maneira independente da especificidade conferida pelo autor à medida! Sintoniza-se, perfeitamente, o direito brasileiro à lição de Fritz Baur. Foi, ao que parece, deliberada a falha do artigo 801 do CPC.

 

4. Espécies de Cumulação no Processo Cautelar. Conclusões. – A desnecessidade de o autor formular pedido certo e determinado, e a desvinculação do juiz relativamente àquele talvez indicado na inicial, abstraída a petição ao órgão para o fim de assegurar uma situação de perigo – restringida, por definição, ao puro direito de acesso à justiça e irrelevante à configuração de um provimento jurisdicional concreto em face do réu -, importa reconhecer ao objeto litigioso uma nova figura. Aliás, a tese de que o objeto litigioso deva ser unitário, explicando concomitantemente todos os institutos a ele ligados, é indemonstrável, na opinião de Fritz Baur . Natural, portanto, que ele adquira, nesta sede, a sua verdadeira vocação e natureza.

 

Mas isto significa, quando transportado à temática da cumulação de ações, que a disciplina do cúmulo de pedidos é totalmente inútil ao processo cautelar. Se Maria, acossada pelo marido e à mingua de recursos indispensáveis à satisfação de urgentes e inadiáveis necessidades, exprime, ou não, vários pedidos, ou se os omite, deixando ao líbito judicial a regulação das situações de perigo narradas na inicial, tais condutas de eqüivalem. Logo, de nenhuma eficácia o regime do artigo 292 do CPC no processo cautelar. Esta conclusão se afigura inafastável, se verdadeira a premissa, quer dizer, a inutilidade do pedido. Em outras palavras, quaisquer que sejam as situações cautelandas, trazidas pelo autor à apreciação judicial, ainda que importem providências em princípio incompatíveis, tudo se presume irrelevante em virtude do estado de periclitação dos supostos direitos, objeto da demanda cautelar.

 

Não obstante, existem espécies de cúmulo, na demanda cautelar, que não ficam alterados por essas características especiais. Nada impede o litisconsórcio voluntário (cúmulo subjetivo) . E, principalmente, a combinação de duas ou mais causas de pedir não fica, absolutamente, prejudicada.

 

Essas são as observações resultantes de uma reflexão crítica sobre o texto legal, despretensiosas e desligadas dos parâmetros rígidos do processo de conhecimento, singela contribuição a estudos ulteriores na matéria.

 

 

 

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