ACADEMIA BRASILEIRA  DE
DIREITO PROCESSUAL CIVIL

 

 

 

 

BOA-FÉ E PROCESSO - PRINCÍPIOS ÉTICOS

NA REPRESSÃO À LITIGÂNCIA

DE MÁ-FÉ - PAPEL DO JUIZ

 

 

SUMÁRIO: 1. Direito e Moral. 2. A boa-fé como padrão ético do moderno direito civil. 3. A presença dos valores éticos em todo o sistema normativo do direito. 4. A boa-fé no âmbito do processo civil. 5. Garantias mínimas do processo justo. 6. O abuso de direito como manifestação da quebra da boa-fé no processo civil. 7. Eticidade e estado democrático de direito. 8. Litigância de má-fé. 9. Conclusões.

 

 

 

Humberto Theodoro Júnior

Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG. Desembargador Aposentado do TJMG. Doutor em Direito. Advogado.

 

 

 

BOA-FÉ E PROCESSO - PRINCÍPIOS ÉTICOS

NA REPRESSÃO À LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ - PAPEL DO JUIZ

 

 

1.      Direito e moral

 

Na vida em grupo, - o homem não se mantém e desenvolve senão em sociedade -, a observância de certos comportamentos de convivência, é uma necessidade intuitiva, que dispensa demonstração.

 

O estado é a forma mais sofisticada e mais enérgica de estabelecer o programa de organização da vida comunitária. A lei, como comando imperativo, é o instrumento de que se vale o sistema estatal para traçar as regras a serem observadas pelos componentes da sociedade organizada, e para estabelecer as sanções que servirão para conduzir os destinatários a não transgredi-las.

 

Antes, porém, que o Estado se manifeste, a própria sociedade, graças à razão pura e simples, estabelece costumes cuja aceitação e observância se dão independentemente da vontade de alguma autoridade exterior. O sentimento de cada um e o consenso tácito de todos aprovam esses ditames e censuram suas infrações por meio da moral.

 

A palavra moral etimologicamente deriva do latim mos, moris, que corresponde exatamente a costume, uso. Estudar, portanto, a moral de um povo equivale a pesquisar e analisar seus costumes, que obviamente variam, no tempo e no espaço, assim como entre as diversas categorias sociais que integram uma mesma comunidade, de sorte que jamais se poderá identificar uma moral absoluta, definitiva e imutável.

 

Nesse terreno, o costume aqui respeitado pode ser ali repudiado, sempre com a mesma veemência. A moral, portanto, joga com valores variáveis e se relaciona com os costumes históricos de cada sociedade e portanto, "tem uma forte carga de subjetividade circunstancial" .

 

Enquanto a moral atua principalmente na esfera do subjetivismo, o direito se caracteriza por sua marcante objetividade. Para KANT, a moral nasce da razão e só por ela se explica, sendo por isso inexplicável à luz da mera observação empírica. O objeto que constitui o "bem moral" pertence ao campo da subjetividade, do sentimento, que é insuscetível de delimitação prática. Já para o regramento jurídico, o objeto cogitado são atos exteriores da vontade, e não aqueles que interiormente se passaram no subjetivismo do agente antes do exercício da vontade. Enquanto o campo do direito é facilmente delimitável, o da moral não se submete a limites objetivos, já que se desenvolve no âmbito do sentimento humano subjetivo.

 

A história do direito tem registrado uma constante disputa com a moral. Da visão ética da humanidade, seria a moral a fonte primária de todas as regras de comportamento social, as quais o homem encontraria naturalmente por meio da razão. O direito positivado apenas cuidaria de tutelar os preceitos naturais da ética, individualizando-os objetivamente nas leis.

 

O positivismo do Século XIX tentou romper todos os liames entre o direito e a ética, reconhecendo a norma jurídica como o começo e o fim da ciência do direito. Nenhuma interferência deveria sofrer o jurista de preceitos próprios do subjetivismo moral.

 

É claro, contudo, que nunca o homem, mesmo sob influência do mais exacerbado positivismo, conseguiu liberar-se de sua natureza de ser dotado de valores subjetivos, valores esses que jamais poderiam ser ignorados no  momento de traçar a regra jurídica e principalmente quando de sua interpretação e aplicação prática.

 

O que o Século XX acabou por assistir foi uma invasão da seara do direito pelos valores éticos, em todos os quadrantes do ordenamento, desde o direito público ao privado, com a implantação de categorias novas como o abuso ou desvio de poder, o abuso de direito e a submissão dos negócios jurídicos aos padrões da boa-fé, entre outros.

 

Para a norma puramente jurídica, o que importa é objetivamente o resultado de determinado comportamento, que a lei aprova ou desaprova, exteriormente. Para a ética o importante é a finalidade do comportamento, que o agente se prepara deliberadamente a adotar. É a moral que aprova ou desaprova a função atribuída ao comportamento. O direito é definitivo e preciso: é lícito ou ilícito o comportamento enfocado. A moral não é estática nem absoluta. Está sempre aberta a avaliações e reavaliações, sofrendo constantes impactos da evolução histórica e social . Ainda que o resultado do comportamento tenha sido alcançado dentro do procedimento traçado pela ordem jurídica, a moral não se abstém de censurar o agente que, na produção do efeito legal, tenha se afastado dos padrões e valores prestigiados pelos bons costumes.

 

O advento do Código Civil brasileiro de 2.002 corresponde bem ao coroamento do processo político-cultural que dominou a mudança de rumos do direito nos últimos tempos, sepultando o projeto positivista e consagrando, com veemência, a simbiose do ordenamento jurídico com os valores éticos em observância no meio onde a lei deve incidir.

 

A nova codificação - explica o Prof. MIGUEL REALE – embora cônscia do legado da escola germânica dos pandectistas e de todo tecnicismo haurido na admirável experiência do Direito Romano, não pôde deixar de reconhecer, em nossos dias, "a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aquele deve se compatibilizar". Daí a opção, freqüente, por normas genéricas ou cláusulas gerais, onde o apelo é direto a valores éticos, "sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual", com o confessado intuito de "possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para contínua atualização dos preceitos legais" .

 

É bom registrar que os mais atualizados pensadores do direito de nosso tempo centram suas indagações na busca de critérios supralegais de valoração, ora localizados no plano sociológico (ESSER), ora, e mais freqüentemente, no plano ético (DWORKIN, LARENZ, ALEXY). Todas essas modernas tendências, no entanto, "destacam a importância dos princípios (ou dos valores) no direito, o fato de as normas (ou regras, como alguns preferem) só poderem ser cabalmente apreendidas com recurso a princípios (ou valores) que os transcendem" .

 

2.      A boa-fé como padrão ético do moderno direito civil

                      

O Código Civil de 2.002, fiel ao projeto de seus arquitetos de submeter os negócios jurídicos ao princípio da eticidade, invoca a conduta ética dos contratantes, em três circunstâncias diferentes mas ideologicamente conexas:

 

a) no art. 422, estabelece-se a obrigação acessória de agir segundo os princípios de probidade e boa-fé, independentemente da previsão dessa conduta nas cláusulas do contrato, das negociações preliminares, ou dos termos ajustados para a execução e para a responsabilidade pela prestação realizada (função integrativa da boa-fé objetiva) ;

 

b) no art. 113, estatui-se que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” (função interpretativa da boa-fé objetiva) ;

 

c) no art. 187, reprime-se, como ato ilícito, a conduta do titular de um direito, que, no exercê-lo, “excede manifestamente os limites impostos  pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (função limitativa da boa-fé objetiva, como meio de controlar o exercício do direito em busca de impedir ou sancionar o abuso do direito) . Sendo ato ilícito, o abuso de direito, quando este se configurar, o princípio da boa-fé conduzirá à nulidade, total ou parcial, do contrato, sem prejuízo da reparação do dano sofrido pela vítima .

 

Em todas essas diversas situações a boa-fé objetiva cuida do disciplinamento ético do comportamento dos contratantes, um em relação ao outro. O que se pode afirmar é que as partes, tanto nas tratativas (responsabilidade pré-contratual) como na consumação e na execução (responsabilidade contratual), bem como na fase posterior de rescaldo do contrato já cumprido (responsabilidade pós-obrigacional), sujeitam-se aos ditames da boa-fé objetiva como fator basilar da interpretação do negócio e da conduta negocial. “Dessa forma, avalia-se sob a boa-fé objetiva tanto a responsabilidade pré-contratual, como a responsabilidade contratual e a pós-contratual. Em todas essas situações sobreleva-se a atividade do juiz na aplicação do direito ao caso concreto”, porque não encontrará apenas na norma legal o tipo normativo a aplicar ao caso concreto, mas terá de descer até aos usos e costumes locais para definir a eticidade e, conseqüentemente, a licitude do comportamento dos contratantes, e ainda para bem definir o conteúdo da relação obrigacional.

 

3.      A presença dos valores éticos em todo o sistema normativo  do direito

 

A recuperação dos fundamentos éticos no campo dominado pelo direito não se deu apenas em um ou outro segmento do ordenamento jurídico. Todo o direito contemporâneo foi permeado pelos valores morais, a começar, obviamente, da macroestrutura constitucional.

 

Já em seu preâmbulo, nossa Constituição proclama com toda ênfase que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito destinado a assegurar, o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna plurarista e sem preconceitos".

 

No texto, a Carta explicita seus "princípios fundamentais", neles fazendo constar "a dignidade da pessoa humana" (art. 1º, III) e a construção de "uma sociedade livre, justa e solidária" (art. 3º, I).

 

Valores éticos, como justiça, solidariedade e dignidade da pessoa humana, na ordem constitucional são, entre outros, os fundamentos do Estado Social de que se constitui a República Federativa do Brasil.

 

O posicionamento da Carta Magna de 1988, destarte, é de grande vinculação com os princípios éticos e com o aspecto moral em todos os atos sejam dos particulares ou do poder público, sejam da ordem econômica ou social, sejam da ordem política. O ordenamento infraconstitucional, por conseguinte, há de conformar seus preceitos a essa mesma orientação, e há de ser interpretado sob inspiração desses mesmos valores, sob pena de afronta à Carta Magna.

 

Fácil é detectar-se na ideologia de nossa Constituição o propósito de implantar o Estado Democrático de Direito, a partir de conceitos éticos como o de que "a lei não deve ser apenas o fruto de uma vontade captada no órgão de representação popular, mas deve tender à realização da justiça. Em outras palavras, a lei passa a ser identificada não apenas pelo seu processo formal de elaboração, mas também pelo seu conteúdo" .

 

Na organização dos serviços da Administração Pública, da qual não há que se excluir o serviço desempenhado pelos organismos jurisdicionais, a Constituição entronizou, de forma explícita, o princípio da moralidade (art. 37). E ao traçar, especificamente, os fundamentos da organização da magistratura ressaltou as garantias necessárias para assegurar a independência, imparcialidade e confiabilidade dos juízes, no desempenho da função de fazer justiça (art. 95). Quanto ao modus faciendi de pacificar os litígios, a garantia do devido processo legal foi concebida como direito fundamental (art. 5º, LIV), do qual participa, não apenas a segurança dos ritos legais, mas também a garantia da sentença justa (devido processo em sentido material).

 

É importante destacar que a concepção de democracia, a um tempo liberal e solidária, a que chegou a civilização ocidental contemporânea, busca o lineamento do Estado Justo, sob a forma de democracia social, na qual "las personas informadas, participativas, puedan autorrealizarse con dignidad" .

 

Não podem, em tal quadra histórica, as leis processuais ser objeto de indiferença ética, nem muito menos de hermenêutica e aplicação que não correspondam aos propósitos ideológicos de acesso à justiça por meios e com resultados efetivamente justos.

 

“El sentimiento vaporoso de la Justicia há dado lugar en la gente a que se aprehenda e interiorice como un valor que con los de la libertad, la seguridad y la solidariedad diseñan un nuevo perfil - nada mediocre y chabacano - que marca la edad inmediata del Derecho. Cualquier posición que, por insolidaria y egoísta, altere o impida el equilibrio tolerable de la libertad con la igualdad, es juzgado como incompatible con los Derechos Humanos. Un proceso judicial (o arbitral) que violente o menoscabe los hitos que jalonan las conquistas, será por ende evaluado como que está en contraste con él, que se divorcia de sus metas frustrando los fines de hacer justicia en concreto.

Todo ello le hace bien al hombre de derecho, pues tan serenas y estimulantes lecciones del pasado y del derecho comparado muestran a las claras cómo es imprescindible asociar la teoría del proceso justo a las consecuencias positivas que de él deben derivarse inevitablemente” .

 

A Constituição brasileira, inserindo-se no movimento global de nosso tempo, exprime a essência da ideologia que a inspira no seu Preâmbulo, onde se proclama o propósito de “instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social...”.

 

Esse destaque ideológico da justiça prestigiada como um dos valores supremos da nação, visa, no campo da prestação jurisdicional, a consagrar, de maneira estável e bem determinada, os fundamentos éticos do processo. Não se permite, mais, portanto, que os procedimentos judiciais sejam tratados como simples instrumentos de justiça formal, mas, sim, como uma garantia muito mais ampla de justiça substancial.

 

A garantia fundamental não é, assim, de um procedimento devido (correto, regular no plano formal), mas, sobretudo, “un processo che sia intrinsecamente equo e giusto, secondo i parametri etico-morali accettati dal comune sentimento degli uomini liberi di qualsiasi epoca e Paese, in quanto si riveli capace di realizzare una giustizia veramente imparziale, fondata sulla natura e sulla ragione” .

 

O que é nuclear no processo de hoje é a controvérsia a resolver e o método instrumental para solucioná-la, que haverá de assegurar, sempre, “a solução mais justa e útil” .

 

Esse objetivo do processo, dentro do atual Estado Democrático de Direito, não pode, de maneira alguma, tolerar o abuso de direito processual. Nenhuma forma de má-fé é admissível, por parte dos sujeitos do processo, se o modelo ideológico constitucional foi plasmado e endereçado a conferir “o grau máximo de acatamento moral das formas de tutela judiciária e das estruturas publicísticas, por meio das quais a justiça é administrada” .

 

A procrastinação maliciosa, a infidelidade à verdade, o dolo, a fraude, e toda e qualquer manifestação de má-fé ou temeridade, praticados em juízo, conspurcam o objetivo do processo moderno no seu compromisso institucional de buscar e realizar resultados coerentes com os valores de “equidade substancial e de justiça procedimental, consagrados pelas normas constitucionais” .

 

O processo judicial, enfim, tem muito de jogo, competição. Nessa disputa, é claro que “a habilidade é permitida, mas não a trapaça”. Daí a imposição do Código de Processo Civil brasileiro de “deveres éticos das partes e dos procuradores” e a punição severa às suas infrações .

 

4.      A boa-fé no âmbito do processo civil

 

Na garantia do devido processo legal, que a Carta brasileira arrola entre os direitos fundamentais, resta ínsita a função atribuída ao Legislativo e ao Poder Judiciário de proporcionar às partes um remédio apto a proteger as liberdades compatíveis com as conquistas do humanismo solidarista do Estado Democrático de Direito .

 

Inspirada nos valores éticos consagrados pela Constituição, a idéia de devido processo legal veicula a noção de instrumento apto a proporcionar o verdadeiro acesso à justiça, ou seja, a de um processo aparelhado para assegurar "a obtenção dos resultados justos que dele é lícito esperar" .

 

Nesse compasso, o Código de Processo Civil reprime, de várias maneiras, a má-fé processual, de forma a valorizar o comportamento ético dos sujeitos do processo e a eliminar a pior mácula moral que uma atividade de pacificação social comprometida com a justiça poderia apresentar: a mentira e, conseqüentemente, a injustiça .

 

5.      Garantias mínimas do "processo justo"

 

O quadro atual do direito processual, em todo o mundo ocidental, como retrata MORELO, vive "la nueva edad de las garantías jurisdiccinales" , no qual se reforçam a autonomia e independência do juiz, e se lhe confia um papel mais ativo, tanto para comandar a marcha do processo e a instrução probatória, como para zelar pela dignidade da justiça e pelo comportamento ético de todos quantos intervenham na atividade processual.

 

Com esse enfoque, compromete-se a jurisdição com a satisfação plena do direito individual, por meio daquilo que se convencionou denominar de "tutela jurisdicional efetiva", mas tudo apoiado em princípios que disciplinam as funções, os poderes e os deveres do juiz com acentuada qualificação ético-moral e deontológica .

 

Do lado das partes, seus poderes e deveres se estabelecem sob a mesma preocupação ética observada na demarcação do papel confiado ao juiz para implantar o processo justo. O processo não é produto apenas da atividade do juiz. No sistema democrático de processo, o resultado da prestação jurisdicional é gerado pelo esforço conjunto de todos os sujeitos processuais, inclusive, pois, do autor e do réu . Não basta que o juiz se comporte eticamente. O mesmo padrão de conduta há de ser observado pelas partes e seus advogados. Já advertia PLATÃO: "não pode haver justiça sem homens justos" .

 

O papel do juiz é incontestavelmente de grande relevância ética, já que, pela própria função pública desempenhada, na visão da sociedade, deve personificar o justo, isto é, "a própria justiça enquanto valor". É dele, em primeiro lugar, "que se espera maior rigor no comportamento, e, portanto, a estrita observância não só das normas éticas que direcionam a atividade jurisdicional, mas também daquelas morais que informam a sua conduta enquanto pessoa" .

 

Tão importante como o do juiz é, no processo ético-democrático, o papel dos advogados, quando defendem os interesses das partes em juízo. É claro que, tendo a seu cargo um múnus público, que a Constituição qualifica de indispensável para a administração da justiça (C.F., art. 133), não podem se entregar ao debate processual como se se tratasse de uma luta em que "vale tudo" para conseguir a vitória de seu cliente. Numa sociedade organizada institucionalmente sob a inspiração dos valores morais e atuando como agente de um processo que deve ser justo como quer a garantia constitucional, os advogados somente podem defender seus constituintes mediante uma atuação ética condizente, portanto, com os fins públicos que informam sua profissão. Seria um contra-senso como destaca PINHEIRO CARNEIRO -, "admitir e qualificar alguém como essencial para um determinado fim e ao mesmo tempo permitir que este alguém pudesse ter um comportamento que colocasse em risco tal desiderato" .

 

Das garantias mínimas de um processo justo, idealizado pela ciência processual de nossos tempos, COMOGLIO extrai as seguintes conseqüências, tendo em consideração a valorização do papel ativo confiado ao juiz:

 

a) la "moralización" del proceso, en sus diversos componentes éticos y deontológicos, constituye, hoy más que nunca, el eje esencial del fair trial o, si se prefere, del 'proceso equo e giusto';

 

b) El control, bajo el perfil ético y deontológico, de los comportamientos de los sujetos procesales en el ejercicio de sus poderes, ingresa en el área de inderogabilidad del llamado 'orden público procesal', legitimando en tal modo la subsistencia de atribuciones y de intervenciones ex officio del juez;

 

c) El rol activo de este último encuentra una justificación suplementaria, de carácter político y constitucional, en los sistemas judiciales en los que no vengan debilitados, sino más bien se vengan consolidando, el sentido de la confianza y las garantías de credibilidad del aparato jurisdiccional público" .

 

No âmbito do direito brasileiro, essa esfera ética e política do processo civil já se acha plenamente consagrada pelo direito positivo, não só quanto aos deveres de lealdade e correção das partes, como também em relação aos poderes de comando e as responsabilidade institucionais do juiz, para reprimir a litigância de má-fé e assegurar a igualdade, a equidade e a economia processual, em busca da efetividade da justa prestação jurisdicional.

 

6.      O abuso de direito como manifestação de quebra da boa-fé no processo civil

 

O laboratório em que se forjou a tese do abuso de direito foi predominantemente o direito civil, onde se logrou primeiro opor os valores éticos à frieza das regras legais endeusadas pelo positivismo.

 

Na aplicação das normas do direito privado, formou-se, na doutrina e jurisprudência, a convicção de que a ordem jurídica somente tolera o exercício regular dos direitos e, por isso, repele o seu exercício abusivo; e como tal se considera o que contrarie os fins que a lei levou em conta para estabelecê-los, ou o que "exceda aos limites impostos pela boa-fé, pela moral e pelos bons costumes" .

 

A teoria do abuso do direito se mostra como uma reação contra a rigidez das disposições legais e sua aplicação mecânica, alheada dos valores éticos consagrados pela moral e pelos costumes. Por seu intermédio confere-se flexibilidade ao ordenamento jurídico, adaptando-o à realidade social, política e econômica.

 

O atual Código Civil brasileiro, quando qualifica o abuso do direito como ato ilícito (art. 187), toma em consideração justamente a conduta antifuncional, isto é, aquela que in concreto representa um desvio dos fins sociais, econômicos e éticos da lei. Enfim, reprime-se, na ordem material, o abuso do direito porque todo o ordenamento jurídico se acha comprometido, a um só tempo, com uma dupla perspectiva: a) em primeiro lugar, a própria ordem jurídica revela seus propósitos, suas metas, seu sistema; b) em segundo lugar, a ordem jurídica tem de relacionar-se com a perspectiva ética inafastável do comportamento humano em sociedade.

 

Dessa maneira, o abuso do direito tanto ocorre quando o agente o exerce contrariando o objeto da instituição jurídica, seu espírito e sua finalidade, como quando descumpre a necessária subordinação da ordem jurídica à ordem moral .

 

Fazendo eco às idéias plasmadas no campo do direito material, logo o direito processual civil tratou de amoldar-se aos ditames éticos. O processo, de instrumento de realização da vontade concreta da lei passou a ser visto como instrumento destinado a proporcionar a "justa composição dos litígios", tendo os códigos de maneira geral reforçado os poderes do juiz e sancionado as condutas processuais abusivas e antiéticas.

 

O exemplo mais veemente desses novos rumos do direito processual foi dado pela recente reforma da Constituição italiana, cujo art. 111, amoldado às várias convenções internacionais que cogitam do tema, proclama que "a jurisdição atua mediante um processo justo e equânime regulado pela lei".

 

No entanto, é bom advertir que os padrões éticos a serem prestigiados hão de ser pesquisados no meio social. Não importa a ideologia e as convicções do juiz. No moderno processo justo, os valores fundamentais a preservar são aqueles consagrados pela ordem jurídica e pelos costumes (moral) segundo a consciência mediana da sociedade. A ética, a que o juiz se subordina não é aquela ditada por seu refinamento espiritual, mas as "premissas ético-morais, sob as quais se enraizam as tradições sócio-culturais", do meio onde a tutela jurisdicional se exerce .

 

7.      Eticidade e Estado Democrático de Direito

 

A convivência da ordem jurídica com os valores éticos não apaga a força da lei, na qual se retrata a soberania estatal e por meio da qual se preserva a liberdade dos cidadãos, na gestão de seus interesses legítimos. A lei é, a um só tempo, a garantia dos direitos subjetivos e o escudo contra a prepotência e autoritarismo dos agentes do Poder Público. O direito não está só na norma positivada pelo legislador, mas nela está sempre presente. Podem e devem ser acolhidas outras fontes jurídicas além dos preceitos da lei. Estes, contudo, não poderão ser ignorados pelos tribunais.

 

O reconhecimento de função social e política à prestação jurisdicional não libera o juiz do dever de submissão à lei, fundamento básico do Estado de Direito (C.F., art. 5º, II). Não só ao preceito do direito positivo, - é certo -, mas também aos princípios que delineiam o sistema e o espírito do ordenamento jurídico, está jungido o juiz, quando interpreta e aplica a lei e até mesmo quando preenche suas lacunas. Adotado um valor (ou uma teoria) pelo legislador, o intérprete, ainda que discorde cientificamente da orientação legal não pode negar, por razões pessoais, a opção do poder competente para legislar .

 

O juiz - é bem verdade -, não é um escravo da literalidade da fórmula da lei. Para definir seu sentido pode investigar-lhe o espírito e identificar a função que a norma tem de desempenhar social e politicamente. Não lhe cabe, todavia, desprezá-la, alterá-la ou revogá-la, para substituí-la por outra criada para satisfazer concepção pessoal. O justo que lhe toca realizar é aquele que se encontra agasalhado na norma positivada, harmonizada com os princípios do sistema e com os valores éticos em jogo no momento de concretização da vontade da lei.

 

Diante do perigo evidente representado pela corrente daqueles que preconizam o "direito livre, qual seja o que atribui ao juiz o poder e até o dever de "julgar com a lei, sem a lei ou contra a lei", MONIZ DE ARAGÃO reage energicamente: "se a corrente a observar for a que prega a liberdade de julgar com a lei, sem a lei ou contra a lei, declaradamente não a sigo". Além de ser "perigosíssimo e destoante da concepção do Estado moderno, sobretudo inconciliável com o regime de freios e contrapesos", que inspira o regime constitucional brasileiro, a teoria do direito livre de GENY e KANTAROWICZ "pode levar a conseqüências imprevisíveis, até mesmo desastrosas, como aconteceu mais recentemente com a manipulação das normas e dos princípios, entre comunistas, nazistas, fascistas, seus respectivos seguidores e satélites" .

 

São memoráveis as palavras do Prof. MONIZ DE ARAGÃO com que repele a injusta acusação dos que vêm só anacronismo e positivismo na submissão à autoridade da lei:

 

"...Observar a lei não é, não pode ser, concepção ultrapassada"... "O Poder Judiciário será exercido por tribunais independentes, apenas à lei subordinados" ("antiga norma jurídica alemã, inscrita no primeiro artigo da Lei de Organização dos Tribunais, de 1877")...

 

"O respeito à lei, a submissão à lei, como diz a apontada regra, é a segurança máxima a proteger a sociedade, garantia em que o povo alemão sempre teve orgulho de poder confiar, como atestam os versos famosos do poeta FRANÇOIS ANDRIEUX, no episódio do bravo moleiro Sans-Souci, que enfrentou altivamente o todo poderoso rei da Prússia, porque confiava nos juízes de Berlim" .

 

 Sem dúvida os juízes contribuem concretamente para completar e aperfeiçoar os preceitos editados pelos legisladores. A nação - observa com propriedade o Prof. MONIZ DE ARAGÃO - "quer juízes que sejam tão sensíveis como os grandes intérpretes da música, que seguem obedientemente a partitura - não a violam, não a ultrapassam, não a abandonam - mas a cada execução superam-se a si mesmos e revelam novos e maravilhosos sons, como somente os grandes virtuoses são capazes de fazer para o fascínio dos ouvintes. Mas há um momento culminante na vida do juiz em que deve compulsoriamente tornar-se também compositor. É o que sucede quando a lei é omissa. Mas nem aí, como poderia parecer ao leigo, estará ele desvinculado da lei e da obediência que lhe deve" .

 

Ao preencher as lacunas da lei, o juiz age como o artífice que tem de concluir a obra inacabada de outro, ou do construtor que se encarrega de restaurar a edificação danificada. "O estilo do edifício é tudo. As suas lacunas devem ser preenchidas e as suas mutilações restauradas na linha de prolongamento de sua traça, como se faria se alguém quisesse concluir as 'capellas imperfeitas' do Mosteiro da Batalha" .

 

Daí a síntese, do PROF. MONIZ DE ARAGÃO:

 

"Eis aí, ainda aí, a submissão à lei; não ao texto, que por força da lacuna não existe, mas ao sistema, ao ordenamento em que está inserida. Não a completaria, nem a realizaria, quem a título de sanar-lhe as omissões, se desviasse de suas linhas mestras" .

 

Sim, a interpretação do juiz não deve ser servil à literalidade da lei, porque nela influem razões axiológicas inevitáveis no ato de concretizar o preceito abstrato traçado pelo legislador.  Para tanto, não violará a lei, mas fiel a ela, desvendar-lhe-á o sentido justo e adequado, em conformidade com preceitos de hermenêutica que o próprio direito consagra.

 

É, nesse plano, que a moral interfere na aplicação dos preceitos jurídicos. Dá-lhes harmonia e aprimoramento, no rumo de realizar a justiça, sem entretanto revogá-los ou desprezá-los. Outorga-lhes mais sentido e maior virtude, tornando-os mais justos e equânimes.

 

8.      8. Litigância de má-fé

 

O Código de Processo Civil, no tratamento do problema ético no exercício dos poderes e faculdades processuais, enumera os deveres dos  litigantes e os controla por meio dos poderes conferidos ao juiz.

 

Segundo o art. 14, são deveres das partes e seus procuradores:

 

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

 

II - proceder com lealdade e boa-fé;

 

III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídos de fundamento;

 

IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito;

 

V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final.

 

Em correspondência a esses deveres o art. 17 qualifica como litigante de má-fé a parte que:

 

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

 

II - alterar a verdade dos fatos;

 

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

 

IV - opuser resistência injustificada no andamento do processo;

 

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

 

VI - provocar incidentes manifestamente infundados;

 

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

                      

Por sua vez, ao juiz o art. 125 confere poderes para:

 

I - assegurar às partes igualdade de tratamento;

 

II - velar pela rápida solução do litígio;

 

III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça ;

 

IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.                   

 

Esse conjunto normativo se acha assentado sobre conceitos e noções genéricas e vagas, como sói acontecer com os preceitos éticos em geral. Noções como "lealdade e boa-fé", "resistência injustificada", procedimento "temerário" etc. não correspondem a normas precisas, mas a regras principiológicas, que mais se apresentam como parâmetros do que como comandos normativos. Não podem ser aplicadas de imediato ou automaticamente, pois reclamam do juiz uma atividade complementar para preencher a regra legal aberta. Para adequá-las aos casos concretos, terá o aplicador de se remontar a valores éticos que não se acham definidos na lei e que, por isso, terão de ser pesquisados no terreno ético-moral, segundo os padrões dos costumes e da eqüidade.

 

Em nome da lealdade e boa-fé, deverá o juiz impedir genericamente a fraude processual, a colusão e qualquer conduta antiética e procrastinatória. Não há uma tipicidade para as infrações morais. Tal como preconiza o Código Processual Modelo Iberoamericano, os atos processuais, dentro de uma cláusula geral, "deberán ser lícitos, pertinentes y útiles. Habrán de ser realizados con veracidad y buena fe y tener por causa un interés legítimo" (art. 73º).

 

A delimitação dessas condutas ilícitas, em relação a todos os sujeitos vinculados ao processo (órgão judicial, auxiliares do juízo, partes e advogados, intervenientes eventuais, etc.) se encontra submetida ao princípio sintetizador da boa-fé e lealdade, que pressupõe o respeito a um determinado standard de moralidade que se identifica com a dignidade da justiça. "Este último conceito representa o valor último a que se devem adequar as condutas dentro do processo” .

 

A responsabilidade pela adequada repressão à má-fé processual e pela necessária valorização do processo justo repousa muito mais sobre o julgador do que sobre o legislador. Este pôs nas mãos daquele poderosos instrumentos éticos para moralizar o processo e tornar a prestação jurisdicional compatível com os anseios do Estado Social e Democrático. Do preparo e do esforço dos magistrados depende, portanto, a implantação efetiva do processo ético idealizado pela Constituição e normatizado pelo Código de Processo Civil. É claro que este desiderato pode ser grandemente favorecido se as partes e advogados cumprirem espontaneamente seus deveres éticos durante o desenvolvimento do processo. A responsabilidade maior, porém, é do órgão jurisdicional pela soma de poderes com que conta para reprimir a litigância de má-fé e imprimir ao processo o ritmo e o feitio conformes à garantia constitucional de justiça.

 

9.      Conclusões

 

As teorias que orientam o processo jurisdicional preconizam os valores éticos da justiça e solidariedade como norteadores da garantia do acesso à justiça (CF, art. 5º, XXXV) e do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Ditos valores conferem à tutela jurisdicional o seu campo ético, a que há de se sujeitar todo o desenvolvimento do processo, servindo de orientação para o comportamento de todos os que atuam no cenário judicial, de modo a torná-los solidários na realização da justiça.

 

Mesmo quando posicionados em pontos antagônicos, como se dá entre as partes e seus advogados, a solidariedade exigida pelo princípio ético de justiça, que impõe a observância do dever de veracidade e, sobretudo, de lealdade e boa-fé, deve presidir a regra do jogo processual. Do lado do juiz, esse vínculo  moral de solidariedade, o levará a dirigir o processo "sob o signo da igualdade, garantindo a  liberdade das partes, minimizando as diferenças, levando o processo, sempre que possível e prioritariamente, a uma decisão rápida e justa" .

 

Essa moderna visão da atividade processual valorizada pela solidariedade decorrente dos valores éticos da boa-fé e lealdade, e do compromisso com o justo, dá maior dignidade ao processo, afastando-o do papel de simples sucessão fria de atos e documentos, para transformá-lo em algo palpitante de vida, de anseios, angústias e esperanças. Dessa maneira, "o processo passa a congregar dois aspectos que se fundem: o plano técnico e o humano ou ético, não para criar normas, mas para desvendá-las, descobri-las, potenciá-las, aprimorá-las, interpretando-as na linha dos escopos jurídicos, sociais e políticos do processo moderno, que informam o Estado Democrático de Direito. Neste passo a ética passa a representar um valor indispensável na busca da construção da justiça" .

 

Um último registro merece ser reiterado: a crise da justiça e as dificuldades de implementar o ideal do processo justo não se mostram como problema normativo, embora muitos aperfeiçoamentos sempre se possam introduzir nas leis sobre procedimentos. A cruzada rumo àquele ideal deverá travar-se no campo operacional e administrativo, aprimorando o preparo técnico-funcional dos agentes do judiciário e na adoção de sistemas de organização e gerenciamento dos serviços forenses compatíveis com a ciência da administração e do controle de qualidade.

 

Num momento em que tanto se fala na reforma do judiciário e tanto se preocupa com a revisão das leis processuais, soa preocupante a completa ausência de projetos voltados para a modernização e racionalização dos serviços da justiça.

 

"Permanece-se" - como adverte LUCIANA DRIMEL DIAS - "praticamente adicto a esta idéia e ideologia" (a da incessante criação e recriação legislativa), como se fosse a única opção reformadora; quando o mundo atual está cansado do mote reformista em tal sentido, e ciente de que os fatores essenciais em que se apoia a prestação jurisdicional são "homens (sociedade) e estruturas". Daí porque se deve ir além das modificações legislativas, para "perceber o caminho que se está trilhando", de forma global, ou seja, conscientizando-se de todo o ambiente circundante, e olhando "para frente, para trás, para os lados, para fora mas também para si mesmo e com coragem para acreditar e agir" .

 

É hora de os operadores da justiça aceitarem colocá-la dentro de um prisma gerencial, que, de forma alguma, se deve considerar menor e menos significativo que o puro exame das questões de direito. Urge quebrar o casulo normativo-legal, para afastar-se do plano teórico e penetrar o mundo do senso prático, "com energia e determinação para alcançar objetivos concretos". 

 

Belo Horizonte, março de 2.004.

 

Humberto Theodoro Júnior