EXECUÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA

Sumário: Introdução - 1 Adstrição do provimento antecipatório aos efeitos do pedido - 2 Identificação dos efeitos do pedido - 3 Efeitos do pedido antecipáveis - 4 Cumprimento das resoluções judiciais - 5 Antecipação dos efeitos executivo imediato e mandamental - 6 Antecipação do efeito executivo mediato da condenação - 6.1 Processamento da execução - 6.2 Execução e “procedural due process” - 6.3 Natureza provisória da execução do provimento antecipatório - 6.4 Execução de prestações pecuniárias, em geral, e dos alimentos indenizativos - 6.5 Execução das prestações de dar - 6.6 Execução das prestações “faciendi” - 6.7 Meios de reação do executado e de terceiros - Conclusão.

Araken de Assis

Professor Titular da PUC/RS

Doutor em Direito pela PUC/SP

Desembargador do TJRS

“Many judgments are self-enforcing. Judgments declaring the law or quieting title are good examples. Other judgments may require the losing party to pay money or to complete some act. In many of these cases a judgment winner need not use any enforcement method because the loser simply will pay the judgment or otherwise comply with the decree”.

INTRODUÇÃO

O poder geral de o juiz antecipar os efeitos do pedido, contemplado no art. 273, suscitou várias e alcantiladas questões. Talvez a maior resida no modo de efetivar o provimento antecipatório. Equívocos quanto ao objeto da antecipação, ao momento da entrega do efeito antecipado, à natureza da atividade destinada ao cumprimento forçado das resoluções judiciais e, até mesmo, uma retórica mais inflamada do que crítica, turvaram a clareza do ponto.

Passado um lustro da reforma legislativa, mister reexaminá-la sob as luzes reveladoras da distância, haurindo os valiosos subsídios da vigorosa doutrina erigida sobre o instituto da tutela antecipada. Ao mesmo tempo, propõe-se ao leitor, judiciosamente cético em relação aos devaneios da processualística contemporânea, que pondere a razoabilidade das teses, externando seu próprio juízo.

1. Adstrição do provimento antecipatório aos efeitos do pedido

O art. 273 do Cód. de Proc. Civil autoriza o juiz antecipar “total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial”. Este dispositivo fundamental estabelece, a um só tempo, o objeto da antecipação e seus limites.

Formou-se consenso, generalizada a tutela antecipada, de que a providência baseada no art. 273, caput, se adscreverá ao pedido formulado na inicial. Em outras palavras, no âmbito da antecipação vigora o princípio da adstrição do juiz à demanda da parte.

A par de outras características frisantes, talvez de maior relevo e profundidade, esta evidencia a radical diferença de funções processuais entre a antecipação, consentida na regra transcrita, e aquela originada de medida cautelar. Também nesta hipótese, e em decorrência de requisitos substancialmente análogos, ao juiz se mostrará lícito antecipar, liminarmente (art. 804), efeitos do pronunciamento final do processo. Porém, não se devotando a cautela a satisfazer o direito material da parte, seja ele qual for, limitando-se a assegurá-lo, ainda que sequer exista, o órgão judiciário poderá adotar qualquer medida apta à semelhante finalidade, com ou sem pedido, e, igualmente, resolução diferente daquela preconizada no pedido formulado.

Figure-se o exemplo de alguém que contratou seguro contra incêndio e infeliz sinistro destruiu seu estabelecimento comercial. Feita a regulação, apurou-se dano inferior àquele valor previsto na apólice, oferecendo a seguradora, destarte, a prestação consoante o princípio indenitário. Demandando o segurado a condenação da seguradora, via procedimento sumário (art. 275, II, “e”, do Cód. de Proc. Civil), ao pagamento do valor da apólice, é vedado ao juiz antecipar além desta quantia, porque decidiria ultra petita. Se o segurado o requerer, antecipará a prestação oferecida, ou até valor maior, observados os requisitos legais, mas sempre até o valor da apólice.

É fácil entender a finalidade explícita da congruência. Faltasse previsão legislativa para o órgão judiciário antecipar, como sucedia anteriormente à vigência do art. 273, a sentença porventura prolatada naquela demanda se subordinaria, obrigatoriamente, ao disposto no art. 460, caput, segundo o qual é vedado ao juiz “condenar o réu em quantidade superior... ao que lhe foi demandado”. Logo, a antecipação dessa sentença (... “tutela pretendida”...) não pode ir além do pedido formulado. E incorreria em equívoco semelhante o juiz que, no caso sob foco, ao invés de antecipar o efeito do pedido condenatório, seja ele qual for, emitisse provimento de outra natureza, ordenando, por exemplo, a reconstrução do estabelecimento incendiado. A única ressalva admissível consiste em antecipar parcialmente a quantia, sob pretexto de que bastaria à erradicação do dano de difícil reparação, porque a futura sentença pode acolher no todo ou em parte o pedido (art. 269, I).

Consoante assinala Arruda Alvim, a própria designação do instituto - tutela antecipada - já revela, sem margem de erro, a imprescindível congruência do que é antecipado e do objeto da futura sentença.

2. Identificação dos efeitos do pedido

O singelo exemplo utilizado para ilustrar a adstrição do provimento antecipatório ao pedido traz à tona, paralelamente, o objeto dessa antecipação, que há de cingir-se aos “efeitos” da resposta jurisdicional à postulação da parte.

À semelhança de outros conceitos usualmente empregados no processo civil, o de “efeito” tem longa e veneranda história. Ele se deve à doutrina alemã e fundamenta a classificação “processual” das ações e sentenças, perspectiva inteiramente diversa daquela adotada no direito romano. Foi mérito indisputável de Liebman dar passo adiante no assunto, distinguindo os efeitos da sentença e a coisa julgada. A idéia é hoje largamente conhecida. Em síntese breve, o pronunciamento do juiz, respondendo à demanda da parte, entra no mundo jurídico munido de imperatividade, ou seja, da sua eficácia natural e coeva, defluente da natureza do comando emitido - declaratório, constitutivo ou condenatório -, apesar de sujeito a recurso. Em geral, a eficácia é tolhida e o fenômeno obscurecido pela previsão de recurso dotado de efeito suspensivo. Mas, inexistindo tal óbice, a decisão existe e produz efeitos; por exemplo, ensejará execução provisória (art. 587, 2.ª parte), sendo condenatória, ou outorgará incontinenti o estado jurídico novo, como acontece na interdição (art. 1.184, 1.ª parte). Esgotadas as vias impugnativas, a sentença e seus efeitos passam em julgado, adquirindo “uma qualidade especial, mais intensa e mais profunda, que reveste o ato também em seu conteúdo e faz assim imutáveis, além do ato em sua existência formal, os efeitos, quaisquer que sejam, do próprio ato”.

O desenvolvimento posterior dessa teoria de radical ruptura do liame entre efeitos da sentença e coisa julgada material, contrapondo-se, assim, à clássica (e correta) noção alemã, segundo a qual a coisa julgada consiste num dos efeitos da sentença, gerado pela indiscutibilidade proveniente da eficácia declarativa, que só nasce com o trânsito em julgado e blinda o pronunciamento a controvérsias futuras, agregou conceito mais exato de “efeito”. Uma coisa é o conteúdo da sentença, integrado pelos efeitos em potência, essenciais à configuração da identidade do ato, e mais precisamente designados de eficácia, outra, os concretos efeitos produzidos pelo ato na esfera do direito material, externos àquele conteúdo. Por exemplo, a sentença de divórcio apresenta a energia obrigatória de dissolver o vínculo matrimonial (eficácia), e, ademais, outorga aos antigos cônjuges o estado jurídico novo de divorciados (efeito).

Ainda há que considerar valiosa contribuição, genuinamente nacional, no tocante à classificação das ações e sentenças pelo quanto de eficácia. Em primeiro lugar, graças ao tirocínio de Pontes de Miranda, evoluiu-se da desgastada e insuficiente classificação tripartite para ampliá-la e incluir os elementos executivo e mandamental, independentemente da função (cognitiva, executiva ou cautelar) do processo. Depois, localizou Pontes de Miranda duas classes de eficácia: a força da sentença, que deflui da preponderância de certo elemento - declarativo, constitutivo, condenatório, executivo ou mandamental -, e seus efeitos, ou seja, os demais elementos remanescentes daqueles cinco, mas, no caso, dotados de importância menor e secundária. A classificação em cinco classes “atende à preponderância dos elementos (à força)”. E a força se origina da aspiração fundamental do autor. Assim, é manifesto que, na ação de despejo, o autor não pretende, simplesmente, dissolver o contrato, mas algo mais, bem além disto, embora subentendido no desfazimento do vínculo, que é a retomada posse; por isso, se cuida de ação de força executiva. Além da sua força própria, a sentença de despejo ostentará efeitos diversos: desfaz a locação, declara o direito do locador à retomada, e assim por diante. Parece lícito afirmar, à vista da eloqüência do exemplo, que nenhuma ação se mostra “pura”, exibindo tão-só força única, ou elemento exclusivo.

No entanto, aderir à pluralidade de efeitos de qualquer provimento não implica a todos localizar em cada deliberação do juiz, consoante notou Adroaldo Furtado Fabrício. É muito difícil convencer o intérprete isento de que sempre os cinco elementos compõem o feixe de eficácias da sentença. No caso do despejo, outra vez aventado, elemento mandamental, ressalva feita à existência de averbação do contrato no álbum imobiliário, e o elemento condenatório, exceto quanto ao capítulo acessório e autônomo das despesas processuais, de regra são imperceptíveis.

Pois bem: o legislador, empregando a expressão “efeitos da tutela pretendida no pedido”, no art. 273, caput, predeterminou o objeto da antecipação, seguindo a trilha há muito percorrida e conhecida. É verdade que o juiz decidirá mediante cognição sumária. Entretanto, o efeito desse provimento é de natureza idêntica àquele que exsurgiria da cognição exauriente - e, de resto, haja vista o princípio da congruência, isto fatalmente se verificará - e não outro qualquer. Até se pode aludir a qualidades diferentes e heterogêneas, pois o valor do provimento final, emitido após o normal desenvolvimento do processo, forçosamente há de ser superior ao da liminar, expedida em exame mais ligeiro e superficial, porém jamais a diversidades de essência.

Pressupor que seja impossível a provimento calcado em cognição sumária antecipar força e efeito da sentença decorrente de cognição exauriente, conforme defende Marinoni, não se respalda em nenhum dado conhecido e objetivo. A inusitada tese contraria a concepção usual acerca do alcance da técnica de sumarização dos litígios. Tratando da liminar em ação possessória, materialmente sumária, Ovídio A. Baptista da Silva identifica na liminar a antecipação “de certos efeitos da correspondente sentença final de procedência”, exemplificando: “Se a ação for de reintegração de posse, a liminar será executiva; se de manutenção de posse, o que se antecipa é o efeito mandamental da futura sentença de procedência”. Nem se conceberia outra opinião de quem gastou tempo precioso e energia inaudita para criticar os adversários ideológicos desses provimentos que, regulando provisoriamente o mérito, melhor se designariam de “sentenças liminares”. Antecipa-se, através de cognição sumária, o efeito resultante do acolhimento do pedido formulado, e não algo diverso e incongruente com a demanda.

Convém a doutrina surta após a reforma, bem como ao instituto do art. 273, perscrutar o objeto da antecipação fitando as cinco classes de sentenças. Vencido, renitente adepto da classificação ternária, sem esconder a má vontade, acabou por reconhecer episódico “caráter mandamental” à decisão antecipatória. A reforma processual é responsável pela auspiciosa melhoria no terreno da classificação das ações. Os adeptos da tripartição escasseiam e, perante problemas concretos, inseridos na antecipação, alegam pouco se preocupar com o rigor de seus esquemas classificatórios.

3. Efeitos do pedido antecipáveis

Passando o conjunto das eficácias da sentença em hipotético espectro, com o fito de individualizar cada qual, torna-se possível identificar, em tese, os efeitos mencionados no art. 273, caput.

A força declaratória permite ao autor tornar indiscutível, no presente e no futuro, graças à autoridade da coisa julgada, a existência ou a inexistência de relação jurídica, a autenticidade ou a falsidade de documento. Como acentua Pontes de Miranda, na sentença declarativa ignora-se "outra eficácia relevante que a de coisa julgada material". Por isso, o efeito almejado consiste na certeza. Em decorrência da obrigatória vinculação das partes, a declaração prescreve sua conduta futura: o vitorioso adquire o direito de se comportar segundo o decidido, e ao vencido não cabe se furtar ou desobedecer o comando da sentença.

De todos os efeitos concebíveis do pronunciamento judicial, o único que rejeita a antecipação é a certeza. Percebeu Liebman que “a declaração sem a coisa julgada parece privada de importância e a nada serve”. Dá-se razão a Hellwig, portanto: o efeito da declaração (certeza) nascerá com o trânsito em julgado da sentença. No seu excelente balanço das opiniões acerca do tema, Athos Gusmão Carneiro observa, com razão, que “‘certeza provisória’, sujeita a revogação ou modificação ‘a qualquer tempo’ (art. 273, § 4.°), simplesmente não é certeza”.

Aqui se impõe uma parada obrigatória para recapitular os fundamentos da classificação das sentenças pelo quanto de eficácia. Nenhuma sentença é pura; ao contrário, forma um feixe de eficácias, convivendo de modo variável todos os efeitos (declarativo, constitutivo, condenatório, executivo ou mandamental). Quando se examina a antecipação da força declarativa, cumpre avaliar tão-só o adiantamento do seu efeito próprio, que é a certeza, jamais de quaisquer outros efeitos. Do contrário, deixar-se-ia de resolver o problema, adotando evasiva fácil e cômoda, intrometendo na análise efeitos diversos.

Este é o equívoco dos autores pouco afeitos à classificação quinária; por exemplo, prestigiosa obra acerca do instituto antevê a antecipação do preceituado “mediante ordens de não fazer contra o preceito, ou seja, ordens de abstenção, de sustação, de suspensão de atos ou comportamentos”. É por demais evidente que, então, antecipar-se-á o efeito mandamental (ordem), não o efeito declarativo (certeza). Se, como afirma Marinoni, é possível conceder provimento interinal, “quando este seja idôneo a realizar um afirmado direito que seja da declaração dependente”, abandona-se o campo da estrita declaração para entrar na órbita da mandamentalidade, sendo correto seu juízo de que “a declaração supõe cognição exauriente”. Ao antecipar ordens em defesa da futura certeza ou preceito, o órgão judiciário pára o julgamento no patamar da verossimilhança, e só neste limitado sentido se divisa alguma declaração, todavia incapaz de entregar certeza ao autor.

A força constitutiva promove mudanças (criação, modificação ou extinção) na relação jurídica. Dela se origina o efeito do estado jurídico novo. Modifica-se, ainda que em ponto mínimo, o mundo jurídico. Este efeito, considerado em si mesmo, é passível de antecipação. O art. 68, II, da Lei 8.245/91 autoriza o juiz, “se houver pedido e com base nos elementos fornecidos pelo autor ou nos que indicar”, fixar “aluguel provisório”. O provimento “não antecipa qualquer efeito executivo ou mandamental”, acentua Luiz Guilherme Marinoni, demonstrando a claríssima possibilidade de antecipação fundada em cognição sumária. No entanto, ordenar que o réu tolere o exercício da servidão, na pendência da ação que visa constituí-la, exemplo da doutrina italiana, envolve o efeito mandamental: todo cuidado é pouco para não obnubilar exemplos com efeitos diferentes.

Embora nada de intrínseco ao efeito próprio do elemento constitutivo impeça sua antecipação, o óbice decorre, na peculiar disciplina vigorante no direito pátrio, do freio criado no art. 273, § 2.°, vedando ao juiz antecipar quando “houver perigo de irreversibilidade”. O adiantamento da constituição, positiva ou negativa, é potencialmente capaz de provocar o chamado periculum in mora inverso. Talvez seja inviável a restituição ao estado prístino se o juiz antecipar o estado de divorciado, por exemplo. Também neste passo há exceções, porque nada obsta, em princípio, a recuperação da capacidade plena, reformado o provimento que interditara o réu (art. 452 do Cód. Civil); todavia, nem todos os efeitos desaparecem retroativamente: os negócios realizados pelo curador, no interregno, subsistirão à reforma da sentença defluente do provimento do apelo.

Difícil que seja identificar a essência da força condenatória - estágio paradoxal da processualística contemporânea, na medida em que todas as atenções recaíram, inicialmente, nesta classe -, convergem os entendimentos quanto ao seu efeito, que consistirá na criação do título executivo. É perfeitamente concebível a antecipação sumária desse efeito. De acordo com o art. 733, caput, executar-se-á sentença ou decisão que fixar alimentos provisionais. Trata-se de ação sumária e condenatória, porque, do contrário, não outorgaria título, assinala Ovídio A. Baptista da Silva. E soaria absurdo imaginar que a “decisão”, mencionada no art. 733, caput, romperia o princípio nulla executio sine titulo (art. 583), no rígido contexto do Livro II do Cód. de Proc. Civil, inspirado e concebido nesta premissa.

Faltará ao provimento antecipatório do efeito da condenação, por suposto, juízo declaratório. Porém, tal circunstância não inibirá o surgimento do título. O fenômeno se reproduz em todos os casos de execução provisória. Em vista disto, o título é provisório, porque sujeito a recurso, sucedendo “adiantamento da execução no juízo da execução, à diferença do adiantamento de execução no juízo da pretensão à sentença, que ocorre com a execução dos títulos extrajudiciais”. A única e irrelevante diferença consiste em que o título proveio de cognição exauriente. Seja qual for o grau da cognição, sempre se antecipará o efeito do elemento condenatório.

Do mesmo ponto de vista, no tocante à natureza, incorre em pequena impropriedade Cássio Scarpinella Bueno, ao asseverar o seguinte: “a execução provisória será ‘execução’ precipitada no tempo em que, normal e usualmente, deveria ocorrer, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença que forma o título executivo”. Não é o trânsito em julgado que produz os efeitos da sentença. Eles preexistem a tal momento, conforme provou Liebman, exceção feita à certeza (efeito da declaração), que, justamente por tal motivo, é o único a refugar antecipação.

A quarta força autônoma é a mandamental. Consoante a concepção originária, de índole germânica, provimento deste teor contém, a um só tempo, a declaração do direito e a ordem, proferida pelo juiz, endereçada a alguma autoridade. Exemplo conspícuo de ação mandamental é o embargo dirigido por terceiro contra ato judicial (art. 1.046). O conceito se alargou, no direito brasileiro, abrangendo ordens dirigidas a quaisquer pessoas e partes. De toda sorte, o efeito da força mandamental é a ordem. A possibilidade de antecipar ordens deflui cristalina do art. 461, § 3.°, do Cód. de Proc. Civil.

Finalmente, a força executiva "retira valor que está no patrimônio do demandado, ou dos demandados, e põe-no no patrimônio do demandante". Ela é imediata (eficácia) quando a penetração na esfera jurídica visa a bem já identificado na resolução judicial, e cuja posse pelo réu é ilegítima, dispensando seu cumprimento de novo processo; e diferida (efeito), quando tal atividade atingirá a esfera patrimonial legítima do réu, provocando a necessidade de controlar e medir o desenvolvimento dos meios executivos. O efeito executivo, consistente no intercâmbio patrimonial, pode ser antecipado à luz do art. 273, caput.

Estabelecido o objeto da antecipação, em traços gerais, urge definir de que maneira, ou por qual via, entregar-se-á o bem da vida - estado jurídico novo, título, ordem e intercâmbio patrimonial - ao beneficiado pelo provimento antecipatório. Para tal arte, apropriado reexaminar cada efeito consoante o modo de cumprimento das resoluções judiciais.

4. Cumprimento das resoluções judiciais

Toda resolução judicial há de ser fielmente cumprida por seus destinatários e respeitada por todos. A posição dos terceiros simboliza a intensa imperatividade da manifestação do órgão do Estado. Ainda que se torne indiscutível, mercê da eficácia de coisa julgada, e as partes não possam se subtrair aos seus efeitos inexoráveis, terceiros titulares de direito incompatível com a eficácia do pronunciamento precisam arredá-la, tornando-a inaplicável e paralisando-lhe a eficácia, através de nova e autônoma demanda. Antes do trânsito em julgado, que só vincula irrevogavelmente figurantes do processo, como é o caso da antecipação, o pronunciamento do juiz, valendo perante todos, também deve ser repelido mediante o emprego do remédio processual porventura cabível.

A observância ao comando judicial pode ser voluntária e, de regra, a “palavra” do juiz, induz ao cumprimento. Nesta contingência feliz, mas eventual, os complexos problemas suscitados pela adstrição do vencido à resolução judicial se resolvem automaticamente, assumindo a neutra qualidade de questão teórica. Quando isto não acontece, mostra-se preciso realizar aquele comando na realidade, alterando os fatos da vida. À falta de palavra melhor, a atividade que empenha-se na entrega da prestação jurisdicional, tão-só apresentada pela sentença, ou decisão, se designa de execução. Talvez seja preferível outra palavra, restringindo a “execução” a seu estrito sentido, que é o de “passar ao patrimônio do autor da ação o bem que se achava no patrimônio do devedor”. Daí por que Pontes de Miranda aconselha o uso da palavra “cumprimento” a propósito das sentenças não-executivas. Posto que ignorando o efeito mandamental, divide-se a doutrina italiana quanto à submissão do provimento antecipatório, emitido com base nos artigos 186-ter e 186-quarter, às formas ordinárias de execução, ou à “atuação” extra ordinem.

Seja qual for a palavra utilizada, e, compreensivelmente, variam as preferências doutrinárias, ela jamais sublimará as dificuldades de realizar, concretamente, os comandos do órgão judiciário. O mundo dos fatos se revela infenso à retórica dos princípios. Quer dizer, a troca da palavra “execução” por outra mais moderna e conveniente, como “atuação”, e limitar o uso dos procedimentos contemplados no Livro II do Cód. de Proc. Civil a “parâmetro operativo”, em nada simplifica a tarefa de cumprimento das resoluções judiciais: a localização dos bens penhoráveis, por exemplo, não ficará menos complexa, ou abreviada, por imposição do fraseado politicamente correto.

Em tal sentido, a afirmativa de que, no fundo, antecipa-se “a eficácia que a futura sentença pode produzir no campo da realidade dos fatos” é, a um só tempo, verdade inconteste e trivialidade inútil. O que verdadeiramente importa é o modo de alterar, conformar e dominar os fatos, se necessário, concretizando a eficácia da sentença.

Feriu o ponto, com invulgar propriedade, Paulo Henrique dos Santos Lucon acentuando: “A execução da tutela antecipada em nada difere da execução da sentença apelada: ambas são fundadas em título provisório. Por isso não há como negar que a execução provisória é um fenômeno essencialmente único embora tendo nos dois casos fundamentos jurídicos diversos, já que diferente o objeto sobre o qual se apóia”. De fato, no plano prático há rigorosa simetria de situações.

E há outro dado a ser considerado. A entrega dos efeitos antecipados se realiza em momentos e por vias diferentes.

Em primeiro lugar, o próprio provimento já outorga o estado jurídico novo, que é o efeito constitutivo, e imediatamente, prescindido de qualquer atividade material de cumprimento. Assinala Tomás Pará Filho que do provimento constitutivo decorre toda a sua eficácia, independentemente de outro processo ou de outra via executória. Em outras palavras, o efeito constitutivo é instrumento auto-suficiente de tutela jurisdicional, assegurando, de modo pleno e completo, aduz Italo Andolina, “la realizzazione delle situazione giuridiche sostanziale dedotte in giudizio”.

Evidentemente, também comportam antecipação os demais efeitos da futura e provável sentença de procedência (des)constitutiva. Por exemplo, na ação de separação, além do estado de descasado (efeito constitutivo), cabe proceder a partilha dos bens do casal, antecipadamente, emanação do efeito executivo inerente à demanda. Mas, como já se enfatizou, então se roçará o terreno vizinho, fora do cercado próprio.

Ao invés, os efeitos executivos, inclusive o gerado pela condenação, e o mandamental, carecem de intrincadas operações práticas para alcançar ao autor vitorioso os respectivos bens da vida. Quem pretende retomar a posse do imóvel locado, a reparação do ilícito ou a cessação da atividade nociva do seu vizinho, que empesta o ar com emanações poluidoras, pouco se contentará com a solene resolução do juiz em qualquer desses sentidos, pois isto lhe parecerá inócuo e insuficiente, simples etapa preliminar para satisfazê-lo. Ninguém lhe censurará, decerto, a alentada expectativa de que tudo aconteça, na realidade, e a coisa locada retorne à sua posse, o patrimônio desfalcado seja recuperado e efetivamente cesse a poluição ambiental.

É essencial a compreensão das vicissitudes e asperezas implacáveis do cumprimento compulsório das resoluções judiciais. Executar implica desenvolver atividades, antecipadamente previstas na lei, para atingir resultados materiais. Por tal motivo, às vezes o cumprimento se frustrará, em virtude de contingências irremovíveis e de limites políticos. Neste campo, outra vez, cumpre distinguir a antecipação dos efeitos executivos, imediato e mediato (diferido), e mandamental.

5. Antecipação dos efeitos executivo imediato e mandamental

Em se tratando de ações que produzirão sentenças executivas, e não só exeqüíveis (condenatórias), a operação no mundo dos fatos se simplifica, por assim dizer se “interditaliza”, na medida em que bem se encontra individualizado, a priori, e o cumprimento compulsório pode ocorrer nos próprios autos do processo que originou a provimento antecipatório. O exemplo maior é o despejo. A antecipação do despejo se executará no estrito modo previsto no art. 65 da Lei 8.245/91, ou seja, o juiz fixará prazo de desocupação (trinta dias: art. 63, caput, salvo as exceções dos §§ 1°, “b” , 2.° e 3.°), haverá caução (art. 64) e os móveis, se não forem retirados, serão entregues a depositário (art. 65, § 1.°).

A execução provisória do despejo, decorrente de liminar (art. 59, § 1.°, da Lei 8.245/91), de regra é irreversível. A respeito, já escrevêramos o seguinte: “Entretanto, inexiste restrição ao meio executório (mandado de evacuando), nem ela teria sentido, pois o único ‘modo’ de executar o despejo consiste, exatamente, no desapossamento do alugador. E a privação do uso da coisa, satisfazendo desde logo o direito à posse do locador, se ostenta, na maior parte das vezes, definitiva. Realmente, a formação de novo vínculo com terceiro, que o gozo da posse imediata folga ao locador, e a presença daquele no imóvel impedirão a restituição ao status quo ante. O retorno do inquilino desalojado somente se viabiliza permanecendo vazio o imóvel; caso contrário, o dano imposto ao locatário se atende no sucedâneo das perdas e danos”.

Forçoso concluir que o regime especial da Lei 8.245/91 elide a regra geral do veto à irreversibilidade, constante do art. 273, § 2.°, representando outro problema, alheio ao tema sob foco, se a restrição incide em casos análogos. Por exemplo, a imissão antecipada na posse do titular de promessa de compra e venda, que é ação de força executiva, e hipótese tão remarcada na doutrina pós-reforma, gerará situação irreversível, porque, ainda que a liminar seja revogada posteriormente, o relógio da vida não retroagirá à data em que a coisa ingressou na posse do compromissário. A única forma de compensar a perda da posse consiste no sucedâneo das perdas e danos. Em nossa opinião, sempre que, não almejando o autor prestação pecuniária, mas o retorno ao estado prístino só acontecerá através de dinheiro, há irreversibilidade. Existem entendimentos diferentes, porém: segundo Nelson Nery Jr., a irreversibilidade jamais constituirá “óbice intransponível ao adiantamento, pois caso o autor seja vencido na demanda, deve indenizar a parte contrária pelos prejuízos que ela sofreu com a execução da medida”. Embora o último alvitre seja razoável, em particular no caso da imissão na posse examinada, a questão é real e respeita à exegese do contrapeso ao poder geral de antecipação - imposto, por vezes, em situações similares, como a do autor reintegrado ou imitido na posse, mas desprovido “de idoneidade financeira” para indenizar, sob a forma de caução (art. 925) -, insculpido no art. 273, § 2.°, não à possibilidade de antecipação intrínseca do efeito executivo imediato.

A força executiva expressa elemento próprio das pretensões em que, no lugar do dever de prestar (direito de crédito), ao sujeito passivo corresponde dever de outra natureza, como aquele que correspondente aos direitos reais.

Em tais casos, esclarece Ovídio A. Baptista da Silva, a execução se realiza imediatamente. E isso, porque a penetração na esfera jurídica do réu visa a bem individualizado, que lá se encontra de maneira já reconhecida como ilegítima, e, conseguintemente, a tarefa do meio executório se reduz a procurar, encontrar, tomar e entregá-lo ao autor. Nos direitos de crédito, diferentemente, a incursão do meio executório incide no patrimônio legítimo do devedor, exigindo rigoroso controle de sua atuação - e, por tal motivo, a constrição recairá sobre “tantos bens quantos bastem para o pagamento” (art. 659, caput) -, seja para identificar quais bens responderão, nos termos do art. 591, para o cumprimento da obrigação, excluindo os impenhoráveis (art. 591, in fine, c/c art. 648), seja para aliená-lo pelo preço justo - objetivo da avaliação (art. 680), observado o veto à oferta vil (art. 692, caput) - a quem mais der.

Portanto, à técnica do processo se revelará impossível transformar todas as pretensões em reais, a fortiori a todo efeito executivo em imediato, simplificando o cumprimento da liminar antecipatória.

Por sua vez, a força mandamental exprime elemento do direito, pretensão e ação para, através do processo, se obter mandado. À tutela das obrigações de fazer e de não fazer, o art. 461, caput, criou a possibilidade de o juiz ordenar “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento”, arroladas, exemplificativamente, no § 5.°. Por óbvio, o pronunciamento que omitir tal ordem, porque substituível por medidas sub-rogatórias, deixará de ser mandamental. E, como visto, a possibilidade de antecipar ordens deflui do § 1.° do sobredito art. 461, endereçadas ao réu ou a terceiros, que realizarão a busca e apreensão de coisas ou de pessoas ou a interdição do estabelecimento poluidor.

Não bastará, entretanto, a ordem em abstrato: impõe-se que seja prontamente atendida. Quando ela for endereçada a servidores públicos ou a particulares em colaboração com o poder público, dificilmente se conceberá a rebeldia e o descumprimento. Ao oficial do registro civil, que recebe a ordem de alterar registro de nascimento do autor, e à autoridade administrativa, a quem juiz incumbiu de lacrar o estabelecimento, porque emite sons acima dos limites admissíveis em certa hora ou lugar, faltarão razões, via de regra, para desobedecer à determinação. E se o réu, ou as autoridades administrativas, ainda que pareça implausível, desatenderem à ordem, arrostando a autoridade do juiz?

O evoluído e gabado sistema jurídico dos países anglo-saxônicos resolveu a questão do eventual descumprimento da injunction através de enérgico expediente. De acordo com Dobbyn, “the only practical force available to the court for enforcement of its decrees is its ability to impose contempt sanctions on the respondent”. Com efeito, o meio mais eficiente e lesto para induzir partes e terceiros à obediência, indiferentes à imposição de multas, consiste em colocá-los na prisão até que atendam à ordem.

O direito pátrio privou o órgão judiciário de poderes dessa invejável amplitude, no âmbito civil, só permitindo, e a título excepcional, a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel (art. 5.°, LXVII). Em lugar do poder amplo poder de Contempt, o legislador brasileiro preferiu a distante repressão penal, equivalente ao criminal Contempt norte-americano, específica no caso de recusar ou procrastinar o cumprimento da ordem de implantar descontos em folha de pagamento (art. 734 do Cód. de Proc. Civil c/c art. 22, parágrafo único, da Lei 5.478/68), e geral no crime de desobediência (art. 330 do Cód. Penal), cuja caracterização, relativamente aos servidores públicos - no conceito lato do art. 327 do Cód. Penal -, oferece invencíveis dificuldades. De qualquer sorte, sabem todos os interessados, sanção penal constitui ameaça longínqua e ineficaz. Tem valor simbólico, quanto à confirmação da autoridade judiciária, e efeitos suasórios.

Por outro lado, a concomitante e paralela imposição de multa (astreinte), prevista no art. 461, § 3.°, fixando o juiz “prazo razoável para o cumprimento do preceito”, esbarra em sério obstáculo, próprio dessa técnica de pressão psicológica para induzir ao cumprimento, derivado das condições financeiras do réu. A multa é inútil se a pessoa não dispõe de patrimônio apto a suportar seu pagamento.

Apesar dos revezes, que põem à mostra a aflitiva e revoltante carência dos meios coercitivos do juiz brasileiro, o cumprimento compulsório do mandado, ante a simplicidade e o caráter indireto dos mecanismos de pressão, ocorrerá no processo que originou a resolução antecipatória. Caracterizada a desobediência, e subsistindo ela a todos os ofícios judiciais - de ordinário, veicula-se a ordem através de ofício (v.g., art. 734, parágrafo único) ou mandado intra-processual -, caberá ao juiz, fundado no art. 40 do Cód. de Proc. Penal, remeter peças ao Ministério Público com o fito de iniciar o processo-crime, que tramitará autonomamente.

6. Antecipação do efeito executivo mediato da condenação

Adiantado o título executivo, provisoriamente, o autor adquire pretensão a executar. Em tal hipótese, o efeito executivo é diferido, quer dizer, não visa a bem já individualizado. O caso paradigmático é o da prestação pecuniária: de saída, procede-se à individualização do bem - localizar bens, respeitando o regime das impenhorabilidades (“... salvo as restrições estabelecidas em lei”: art. 591, in fine, c/c art. 648), talvez represente a mais ingente das tarefas -, que responderá pelo cumprimento coativo da obrigação; ato contínuo, se apura seu valor do mercado, mediante avaliação (art. 680), para aliená-lo em hasta pública. Ao lado das prestações faciendi, positivas ou negativas, e para entrega de coisa certa ou incerta, adiante consideradas, o sucinto itinerário, há pouco traçado, induz a idéia do desligamento dessa nova pretensão dos autos originários.

6.1 Processamento da execução - A incompatibilidade da prática dos atos coercitivos, inerentes à execução digna da sua essência, e a simultânea tramitação da demanda de rito comum, ordinário e sumário, ou especial, se mostra flagrante e inarredável. Aliás, o art. 273, § 3.°, exorta o prosseguimento desta última demanda até o julgamento final, convindo evitar tumulto procedimental. A execução do provimento antecipatório terá seus próprios autos.

Em situação análoga, talvez menos exigente, em que a execução se baseia em sentença “impugnada mediante recurso, recebido só no efeito devolutivo” (art. 587, 2.ª parte), o legislador determinou se realizasse ela em autos suplementares, onde os houver, ou por carta de sentença (art. 589, 2.ª parte). Por tal motivo, a omissão do art. 273, § 3.°, quanto aos artigos 589 e 590, nenhum relevo peculiar apresenta, cabendo executar o provimento antecipatório por carta. E, acrescente-se, semelhante exegese não alberga formalidade retrógrada e despicienda, exceto do ponto de vista dos ingênuos que crêem nas virtudes mágicas da poção antecipatória, mas imperativo das coisas: deixando de sobrevir o cumprimento voluntário da liminar, quiçá mediante o depósito de dinheiro, a obtenção do numerário obedecerá àquele roteiro já resumido, inçado de barreiras.

6.2 Execução e o “procedural due process” - O processamento da execução do provimento antecipatório em autos próprios, por sem dúvida elemento secundário, permite trazer à tona aspecto do maior relevo. O exercício da pretensão a executar créditos obedecerá os meios executórios legal e antecipadamente instituídos. Em geral, créditos em dinheiro se executam por intermédio da expropriação (art. 646), mas não se excluem outros (v. g., no caso de alimentos, a coerção pessoal: art. 733); as prestações faciendi fungíveis, positivas ou negativas, se adscrevem à transformação (art. 634); e às prestações de dar coisa, certa ou incerta, se aplica o desapossamento (art. 625).

A respeito, o juiz não possui ampla discrição, como quer Marinoni, por força de notória imposição constitucional. Segundo reza o art. 5.°, LIV, da CF/88, ninguém será privado de seus bens sem o due process of law. Em outras palavras, o réu tem o inequívoco direito de ver seu patrimônio, composto de bens materiais ou imateriais, retirado de sua esfera jurídica com a estrita observância das prescrições do procedimento antecipadamente previsto em lei. É absurdo negar ao executado, na execução provisória, as garantias que desfrutaria na execução definitiva. Como já se afirmou, com elegância e precisão, “a marcante página da história da liberdade, a ‘garantia’ constitucional do ‘devido processo legal’ deve ser uma realidade em todo o desenrolar do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que este se materializa se verifiquem todas as formalidades e exigências em lei previstas”.

Portanto, é ilegítimo criar um “processo civil do autor”, a partir da antecipação do art. 273, negando toda e qualquer tutela ao executado. A sua defesa se converteria em insossa pilhéria se a “atuação” do provimento antecipatório desobedecesse aos meios executórios antecipadamente estabelecidos. É particularmente ofensivo à cláusula do procedural due process transferir negar meios de reação ao executado contra a execução injusta ou abusiva, transferindo-os, vagamente, “para depois”, ou subsumindo-os na possibilidade de requerer a revogação ou a modificação do pronunciamento.

6.3 Natureza provisória da execução do provimento antecipatório - O art. 273, § 3.°, estabelece a necessidade de a execução da tutela antecipada observar o disposto nos artigos 588, II e III. A regra incide na pretensão de executar créditos, ou seja, ao efeito executivo diferido da condenação, consoante revela a cláusula “no que couber”. O art. 588 é inaplicável às execuções do efeito executivo imediato, sempre subjugadas, todavia, à trava da irreversibilidade (art. 273, § 2.°). Seja como for, tem ela natureza provisória, porque o provimento antecipatório, a par de revogável ou modificável a qualquer tempo (art. 273, § 4.°), não se arrima em sentença trânsita em julgado (art. 587, 1.ª parte).

Em princípio, o art. 588 traça rígidos limites à execução provisória de créditos. Por conseguinte, recaindo a penhora sobre bem diverso de dinheiro - e o regime comum da impenhorabilidade governa a constrição -, “não abrange atos que importem alienação do domínio” (art. 588, II, primeira parte); penhorado dinheiro, não permitirá o juiz, “sem caução idônea, o levantamento de depósito” (art. 588, II, segunda parte); por fim, ficará sem efeito sobrevindo a reforma, a revogação ou a modificação da decisão antecipatória (art. 588, III, c/c art. 273, § 4.°).

De um lado, subordinar a execução de créditos ao severo regime do art. 588 denota os cuidados recorrentes do legislador com a “irreversibilidade” dos efeitos práticos da antecipação. Do contrário, liberaria o levantamento do dinheiro independentemente de qualquer garantia prévia. Ao omitir remissão ao inciso I do art. 588, autorizou-se apenas o início da execução provisória sem prévia caução, acolhendo-se a orientação dominante do STJ. Mas, há outra conseqüência lógica digna de registro: aquele inciso é a fonte da responsabilidade objetiva do exeqüente, ao estipular que a execução “corre por conta e responsabilidade do credor... obrigando-se a reparar os danos causados ao devedor”, colocando em xeque a generalizada opinião de que o autor, revogado ou modificado o provimento antecipatório (art. 273, § 4.°), responde independentemente de culpa. Os casos de responsabilidade objetiva merecem interpretação estrita e dependem de regra expressa.

E, de outro lado, a manifesta remissão ao art. 588, II, envolve a grave possibilidade de a execução satisfazer cabalmente o autor. Distinguindo entre execução provisória, porque instável o provimento que lhe dá ensejo, e execução incompleta, incapaz de alcançar a fase instrutória (avaliação e alienação), paralisada na penhora de bem diferente de dinheiro, Marinoni sustenta o cabimento da execução completa do provimento antecipatório, arredando o veto à alienação do domínio do bem penhorado. O argumento de que solução oposta frustraria a finalidade precípua da tutela antecipada parece, à primeira vista, convincente. De lege ferenda, nenhum reparo suscita a tese. No entanto, o parágrafo terceiro do art. 273 tenciona, por suposto, conter o alcance da tutela antecipada. Não pode ser visto como excrescência descartável, porque contraria modelos teóricos e os ideais dos especialistas.

Em realidade, o veto do art. 588, II, à satisfação completa do exeqüente é relativo. Às vezes, a execução se completa, recaindo a penhora sobre dinheiro. O dispositivo tão-só condiciona seu levantamento à prestação de caução (“... nem permite, sem caução idônea, o levantamento de depósito em dinheiro”). Desta não se cogita, por exemplo, na execução de alimentos (art. 732, parágrafo único), seja ela provisória ou definitiva. E a garantia sempre poderá ser relevada pelo magistrado, aqui como alhures, ostentando o autor hipo-suficiência econômica. Ademais, o art. 670 autoriza, em certos casos, a alienação antecipada dos bens penhorados, passível de ocorrer no estágio da provisoriedade.

Existem vários temperamentos, cuja interpretação sistemática flexibiliza a rigidez da disciplina da execução provisória, abolindo manifestações histéricas em favor do processo sem a incômoda figura do réu digno de tutela e respeito. Avançar além dos marcos previamente fixados no art. 273, § 3.°, alienando os bens penhorados em qualquer circunstância, exprime veneranda opção metodológica, mas a resolução do juiz neste sentido sempre se mostrará excepcional, cabível naqueles casos em que o dano irreversível provocado ao réu cede passo ao perecimento de direitos inerentes à personalidade.

6.4 Execução de prestações pecuniárias, em geral, e dos alimentos indenizativos - Dotado que seja do caráter provisório, a execução do provimento antecipatório, cuidando-se de prestações pecuniárias, dificilmente se divorciará do gabarito legal pela singular e evidente razão de que ele se impõe por necessidades práticas.

O exemplo do seguro de dano, anteriormente ministrado, no qual o juiz antecipa a quantia incontroversa, resultante da regulação da seguradora, esclarece o problema. A “atuação” desse comando se resolverá mediante depósito da quantia em juízo pela seguradora. Verificado o cumprimento voluntário, a única controvérsia concebível recairá sobre o levantamento do dinheiro sem prestar caução idônea (art. 273, § 3°, c/c art. 588, II). E o motivo parece curial: conforme reza o art. 581, 1.ª parte, o “credor não poderá iniciar a execução, ou nela prosseguir, se o devedor cumprir a obrigação”!

Mas, e se a seguradora não atender espontaneamente à resolução do juiz? Como extrair do patrimônio das pessoas jurídicas dinheiro senão através do ato executivo chamado penhora? A expedição de ordem do juiz à instituição bancária, na qual a seguradora mantém conta corrente, “atuando” o provimento - antes, salvo engano, o juiz há de quebrar o sigilo bancário da empresa, a fim de identificar a conta e o banco -, e convertendo em depósito judicial a importância necessária à satisfação do principal e acessórios, ainda constituiria penhora. Que outra natureza apresentaria tal ato executivo?

Tratando-se de provimento antecipatório de alimentos indenizativos, originados de ato ilícito (v.g., no caso de ferimento que impeça o ofendido de “exercer o seu ofício ou profissão”: art. 1.538, caput, c/c art. 1.539 do Cód. Civil), a tensão chegará ao seu limite extremo. É o caso de alguém, atingido por veículo de passeio, conduzido pelo seu proprietário, quando se encontrava sobre faixa de segurança, e gravemente ferido, que pretenda receber, antecipadamente, a quantia indispensável ao atendimento das despesas hospitalares e de convalescença (v.g., fisioterapia) e à manutenção, neste interregno, da sua numerosa prole.

A execução da prestação pecuniária alimentar dispõe de três meios executórios diferentes: em primeiro lugar, o desconto em folha (art. 16 da Lei 5.478/68 c/c art. 734 do Cód. de Proc. Civil); depois, a expropriação de rendas e de aluguéis, a teor do art. 17 da Lei 5.468/68, porque a penhora de dinheiro permite seu levantamento (art. 732, parágrafo único); e, finalmente, à escolha do credor, a coerção pessoal (art. 733) ou a expropriação (artigos 732 e 735). Qualquer desses meios é idôneo para executar alimentos indenizativos, aplicando-se eles, outrossim, à execução do provimento antecipatório. Emitida tal decisão, a vítima poderá pleitear a “atuação” do provimento mediante o singelo expediente do desconto (art. 734, parágrafo único). Todavia, nem sempre o autor do ilícito manterá relação de emprego ou estatutária, ensejando o desconto, que é o mais presto daqueles mecanismos. Na falta de rendas ou aluguéis penhoráveis (art. 17 da Lei 5.478/68), admite-se o emprego da coerção pessoal (art. 733); mas, o réu poderá alegar e provar impossibilidade temporária de cumprimento (p. ex., falta de dinheiro), ou, simplesmente, deixar-se prender (art. 733, § 2.°), acontecimentos que remetem o ofendido à expropriação (art. 735: “Se o devedor não pagar os alimentos provisionais a que for condenado...).

Em tal hipótese, a atividade executiva se adscreverá ao procedimento próprio (art. 735, in fine: “... observando-se o procedimento estabelecido no Capítulo IV deste Título”) e se realizará fora dos autos originais. É impossível dispensar a citação do executado, porque a ele caberá o direito de nomear bens, além de pagar (art. 652), sob pena de reviver vício reprovado no direito reinícola. Feita a penhora, cumpre avaliar o bem, se não for o caso de aceitar o valor indicado na nomeação (art. 655, § 1.°, V, c/c 680, in fine), e aliená-lo em hasta pública, precedida da publicidade ordinária (art. 687, caput, e §§ 1.°, 3.° e 4.°) ou extraordinária (art. 687, § 2.°). O devido processo legal assegura ao executado a estrita observância dessas formalidades, que decorrem, ademais, do princípio da execução equilibrada. Do contrário, renegar-se-ia a benesse da legalidade, essencial ao Estado democrático de direito, autorizando a infeliz vítima do ilícito, por exemplo, alienar o automóvel penhorado na primeira esquina, e em caráter particular, quiçá sugestão implícita na tese que recomenda penhorar bens móveis, partindo da errônea premissa de que a ordem do art. 655, I a X, é absoluta. É de ver que, ante o caráter definitivo da execução do crédito alimentar, e da irrepetibilidade dos alimentos, sendo lícito ao credor levantar o dinheiro penhorado ou o produto da alienação dos bens (art. 732, parágrafo único), nenhuma caução é exigida para tal finalidade.

Atingida a fase final da expropriação, transformado o bem penhorado em dinheiro (art. 709, caput), interessa definir o destino da arrematação caso sobrevenha a revogação do provimento antecipatório, seja por força da “decisão fundamentada”, prevista no art. 273, § 4.°, seja porque, ao fim e ao cabo, o juiz declarou inexistente, no julgamento da causa, o direito provável alegado pelo autor. Na execução dos alimentos indenizativos, a irrepetibilidade da verba exclui o retorno ao estado prístino, desconstituindo a arrematação, e o dever de o credor indenizar o executado (art. 574), ainda que baseada em título provisório. Nos demais casos, porém, há que se desfazer a arrematação, omitida ou não a referência à pendência de recurso interposto contra o provimento antecipatório ou à própria causa que originou o título provisório. E, por óbvio, surge o dever de o exeqüente indenizar os danos sofridos pelo executado (art. 674).

A tese que refuta tal conseqüência, calcada na analogia com a execução, que é definitiva, realizada na pendência da apelação interposta contra a sentença que julgou improcedentes os embargos opostos à execução, refoge à boa lógica. Em tal caso, a execução se completa porque o título, no qual se baseia, não se sujeita a recurso, como acontece na execução provisória (art. 587, 1.ª parte). E, de toda sorte, provida apelação e julgados procedentes os embargos, declarando inexistente a obrigação, aparecerá o dever de indenizar o antigo executado.

6.5 Execução de prestações de dar - Descumprindo alguém a obrigação de entregar coisa certa ou incerta - por exemplo, a de automóvel objeto de compra e venda -, o comprador, preenchidos os requisitos cabíveis, poderá obter liminar que vise à sua busca e apreensão (art. 625).

Não se encontrando a coisa individualizada, por sinais distintos das “características que em sua totalidade as outras coisas têm”, há que se promover o incidente adequado (artigos 629 e 630), naturalmente em autos próprios, antes da expedição do mandado. Vencido o incidente de individualização, ou sendo ele desnecessário, a atividade executiva, subsumida no mecanismo do desapossamento, é singela, resumindo-se à busca, no patrimônio do executado, da coisa e a sua ulterior transferência ao exeqüente. É imperioso seguir o procedimento do art. 621. A redução do prazo para entrega, alvitrado na doutrina, em que pese medida relativamente inócua, se justifica nos poderes judiciais de conformação dos atos executivos.

Todos os incidentes naturais à execução para entrega de coisa, a exemplo da liquidação obrigatória de benfeitorias (art. 628), podem se verificar no curso do procedimento. Se o executado transferiu a coisa a terceiro, na pendência do processo, e não optando o exeqüente pela prestação subsidiária (art. 627), que deverá ser liquidada, poderá reclamá-la do adquirente, contra ele expedindo-se o mandado (art. 626), que “somente será ouvido depois de depositá-la” (art. 626, in fine). Esta regra, pressupondo a segurança do juízo (art. 737, II), desnecessária para o remédio do art. 1.046, revela a natureza dessa reação. Trata-se de embargos do devedor, pois o adquirente se tornou parte - o meio executório opera na sua esfera jurídica -, sujeitando-se à força do título (art. 42, § 3.°), conforme já reconheceu a 3.ª Turma do STJ. A situação demonstra a inutilidade da tentativa de impedir ou de restringir a reação de quem é atingido pelos meios executórios.

6.6 Execução das prestações “faciendi” - A execução específica das prestações faciendi, positivas ou negativas, consoante resulta do art. 461, caput, e § 4°, se realizará através da imposição de astreinte ( art. 461, § 3.°) ou da transformação (art. 634). A obtenção do “resultado prático equivalente ao adimplemento”, por intermédio das medidas de apoio (art. 461, § 5.°), se situa no campo da força mandamental e já recebeu exame linhas antes.

A técnica da pressão psicológica para induzir o cumprimento voluntário, consubstanciada na imposição de multa diária, tem notória e insuperável fraqueza. Ela não funciona perante pessoas desprovidas de patrimônio capaz de suportar, se for o caso, o peso da multa. É claro que, vencido o “prazo razoável para o cumprimento do preceito” (art. 461, § 3.°, in fine), incidirá o réu na pena. Formado tal crédito pecuniário, ele comportará execução provisória, mediante o mecanismo comum da expropriação. Mas, chegado tal estágio, inviabilizou-se a execução específica da prestação faciendi, passando-se à execução de crédito em dinheiro (astreinte).

Por outro lado, o meio da transformação, aplicável somente às prestações fungíveis, se afigura tão complexo que sua simples menção desestimulará o exeqüente. No entanto, de que outra maneira o juiz “poderá nomear um terceiro para fazer o que deveria ter sido feito pelo réu”, como sugere Marinoni, embaído nas virtudes antecipatórias, senão observando o disposto no art. 634, sob pena de ferir o procedural due process? A investidura do terceiro “para fazer o que deveria ter sido feito pelo réu” dependerá de fatores variados. É preciso estabelecer, previamente, o que “deveria ter sido feito” e, ainda, localizar alguém dotado de predicados, habilidades e alegre disposição para se desincumbir da espinhosa empreitada. Em seguida, se mostrará necessário pagar as despesas de cumprimento e remunerar o auxiliar do juízo, porque nada é de graça e escasso o trabalho humano gracioso. O art. 634 a tudo regula, com asfixiantes minúcias, e o órgão judiciário ao seu regime fatalmente acederá, pois o dispositivo se formou a partir da equilibrada conjugação de necessidades práticas e respeito aos interesses envolvidos.

6.7 Meios de reação do executado e de terceiros - Ao terceiro, indevidamente atingido pelos meios executórios, compete reagir através do remédio previsto no art. 1.046 do Cód. de Proc. Civil. Quanto à admissibilidade de tal modo de reação, freqüente na execução de prestações pecuniárias, e provocado pela chamada ilegalidade subjetiva da penhora, há consenso.

E ao executado se ensejará, outrossim, ampla defesa contra a execução injusta, infringindo ao mais elementar bom senso negar-lhe meios apropriados de reação. Restringir a defesa do réu ao âmbito do processo em curso, limitada a reclamar a revogação ou a modificação do provimento antecipatório (art. 273, § 4.°), é insatisfatório, em várias hipóteses, nem possui paralelo no direito comparado.

O art. 669-duodecies do Cód. de Proc. Civil peninsular, aplicável à tutela cautelar, remete a “atuação” do provimento antecipatório de prestação pecuniária ao regime do art. 491, ou seja, à expropriação forçada, e, ressalvando prestações de dar coisa e de fazer, remete à ação principal a apreciação das demais questões (“Ogni altra questione va proposta nel giudizio di merito”). É cristalinamente óbvio pressupor a regra processo principal pendente ou futuro (“giudizio di merito”). Ao invés, no caso do art. 273 não há outro processo de cognição plenária, em que ao réu seja possível introduzir semelhante discussão, “per le ragioni di merito”, como diz Andrea Proto Pisani, além dos embargos. Admissível que seja a oposição do executado, ainda assim, nas hipóteses de impenhorabilidade e de irregularidade do título executivo, o veto à impugnação autônoma do provimento antecipatório, no direito italiano, na abalizada opinião de Comoglio-Ferri-Taruffo, recebe a contrapartida da eventual suspensão provocada pelo ajuizamento dos embargos.

Essas exceções infirmam a tese da inadmissibilidade total dos embargos, até no direito italiano convindo distinguir, no direito brasileiro, a execução de provimentos cautelares e não-cautelares e, quanto aos últimos, a antecipação do efeito executivo mediato (sentença exeqüível), agora sob exame, pois nem toda atividade executiva pode ser tão fácil como a do efeito executivo imediato (sentença executiva).

Por óbvio, o réu poderá requerer, incidentalmente, a revogação e a modificação do provimento antecipatório no processo que o originou (art. 273, § 4.°). Mas, à sua defesa ampla tal faculdade restrita é insuficiente. Através dela, controverterá o réu eventuais mudanças no estado de fato ou, talvez, no convencimento judicial após nova reflexão e coleta de prova. E, por igual, questões passíveis de conhecimento ex officio, relativas a pressupostos e a condições da pretensão a executar (art. 267, § 3.°), comportam o emprego da via, abstraído, por suposto, o processamento de toda a execução em autos próprios. Este meio de reação é conhecido como exceção de pré-executividade.

Nada obstante, há questões atuais, complexas e dependentes de prova, que só nos embargos se resolvem convenientemente, a exemplo do excesso de execução (art. 741, V, parte inicial, c/c art. 743, I). Às vezes, o provimento antecipatório se revelará ilíquido, devendo o autor oferecer planilha atualizada, explicitando o principal e os acessórios do crédito (art. 604). Nesta emergência, ao executado se deverá permitir impugnar o quantum debeatur e produzir prova técnica, incompatível com o desenvolvimento natural da causa “até final julgamento” (art. 273, § 5.°) e o emprego da exceção de pré-executividade. Só os embargos servem ao justo propósito do executado. Conforme acentua Dinamarco, o juiz que abre contraditório incidental e precedente à citação do executado, neste tópico, descumpre o art. 604, “desvirtuando a reforma e sobretudo alimentando a demora da execução, que a nova lei pretendeu mitigar”. E o cabimento dos embargos se robustece na consideração, formulada pela doutrina dominante, de que a execução do provimento antecipatório atingirá as culminâncias da entrega do dinheiro penhorado ou do produto da arrematação ao autor (art. 709, caput).

Existem outras matérias (v.g., a inexeqüibilidade do título, a teor do art. 741, II), consentâneas ao âmbito dos embargos, provando que o interesse de o executado fixar o quantum debeatur, através de pronunciamento dotado do atributo da indiscutibilidade, não constitui caso único, embora de per si hábil para justificar irrestrita receptividade a embargos suspensivos (art. 739, § 1.°), na execução do provimento antecipatório.

CONCLUSÃO

Quando o provimento antecipatório, em virtude da sua natureza, exige “execução”, compartilha as dificuldades comuns ao cumprimento das resoluções judiciais e implicará mudanças no mundo dos fatos. Desde que o homem descobriu o fogo, ao menos, as soluções mágicas perderam crédito, pois em nada auxiliam à sua sobrevivência. Identicamente, quanto à “atuação” da tutela antecipada, o voluntarismo doutrinário, compreensível que seja na perspectiva ideológica, é incapaz de resolver os problemas executivos. Por exemplo, a invocação publicitária da “técnica” da tutela antecipada não transforma o bem penhorado em dinheiro. Este objetivo se alcançará, fácil e objetivamente, mediante o correto emprego dos meios executórios legal e antecipadamente instituídos, cuja obrigatória aplicação defluirá, ademais, do procedural due process.

BIBLIOGRAFIA

ALVIM, Thereza. Questões prévias e limites objetivos da coisa julgada.

ANDOLINA, Italo. “Cognizione” ed “esecuzione forzata” nel sistema della tutela giurisdizionale. Milão, Giuffrè, 1983.

ARAÚJO CINTRA, Antônio Carlos. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro, Forense, 2000.

ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil. 7.ª ed., São Paulo, RT, 2000.

_____. Tratado de direito processual civil. 2.ª ed., São Paulo, RT, 1997.

ASSIS, Araken. Manual do processo de execução. 6.ª ed., São Paulo, RT, 2000.

_____. Comentários ao código de processo civil (artigos 566 a 645). Rio de Janeiro, Forense, 2000.

_____. Eficácia civil da sentença penal. 2.ª ed., São Paulo, RT, 2000.

_____. Cumulação de ações. 3.ª ed., São Paulo, RT, 1998.

_____. Da execução de alimentos e prisão do devedor. 4.ª ed., São Paulo, RT, 1998.

_____. Locação e despejo. Porto Alegre, Fabris, 1992.

_____. “Cumulação de ações cautelares”. In Medidas cautelares - Estudos em homenagem ao professor Ovídio A. Baptista da Silva. Porto Alegre, Fabris, 1989.

_____. “Breve contribuição ao estudo da coisa julgada nas ações de alimentos”. In Ajuris/46. Porto Alegre, s/e, 1989.

_____. “Antecipação de tutela”. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo, RT, 1997.

_____. “Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas”. In Revista Jurídica/272. Porto Alegre, Notadez, 2000.

_____. “Exceção de pré-executividade”. In Ajuris/78. Porto Alegre, s/e, 2000.

BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Curso de processo civil. Porto Alegre, Fabris, 1985.

_____. Procedimentos especiais. Rio de Janeiro, Aide, 1989.

_____. A ação de imissão de posse no direito brasileiro atual. São Paulo, Saraiva, 1981.

_____. “Reivindicação e sentença condenatória”. In Ajuris/41. Porto Alegre, s/e, 1988.

_____. “Decisões interlocutórias e sentenças liminares”. In Ajuris/51. Porto Alegre, s/e, 1991.

____. “A ‘antecipação’ da tutela na recente reforma processual”. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do código de processo civil. São Paulo, Saraiva, 1996.

_____. “Antecipação de tutela (duas perspectivas de análise)”. In Ajuris/70. Porto Alegre, s/e, 1997.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 8.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998.

_____. “Coisa julgada e declaração”. In Temas de direito processual - 1.ª série. São Paulo, Saraiva, 1977.

_____. “Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada”. In Temas de direito processual - 3.ª série. São Paulo, Saraiva, 1984.

_____. “Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema”. In Temas de direito processual civil - 4.ª série. São Paulo, Saraiva, 1989.

_____. “O processo civil brasileiro: uma apresentação”. In Temas de direito processual civil - 5.ª série. São Paulo, Saraiva, 1994.

_____. “A sentença mandamental, da Alemanha ao Brasil”. In Repro/97. São Paulo, RT, 2000.

BAUR, Fritz. Zivilprozessrecht. 5.ª ed., Frankfurt-Meno, Alfred Metzner, 1985.

BEDAQUE, José Roberto. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de urgência. São Paulo, Malheiros, 1998.

_____. “Considerações sobre a tutela antecipada”. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo, RT, 1997.

BRUNS, Rudolf. Zivilprozessrecht. 2.ª ed., Munique, Franz Vahlen, 1979.

BUENO, Cássio Scarpinella. Execução provisória e antecipação da tutela. São Paulo, Saraiva, 1999.

BÜTTENBENDER, Carlos Francisco. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Porto Alegre, Síntese, 1997.

CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos. São Paulo, RT, 1984.

CALAMANDREI, Piero. “La condanna”. In Opere giuridiche/5. Nápoles, Morano, 1972.

CAPPONI, Bruno. “Sull’esecuzione-attuazione dei provvedimenti d’urgenza per condanna al pagamento di somme”. In Revista di diritto processuale/44. Pádua, Cedam, 1989.

CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Comentários ao código de processo civil. São Paulo, RT, 1984.

_____. Inovações no código de processo civil. 2.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1995.

CARNEIRO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela no processo civil. Rio de Janeiro, Forense, 1998.

CARREIRA ALVIM, J. E. Código de processo civil reformado. 2.ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1995.

_____. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer na reforma processual. Belo Horizonte, Del Rey, 1997.

CARVALHO, Ivan Lira de. “O descumprimento de ordem judicial por funcionário público”. In Ajuris/62. Porto Alegre, s/e, 1994.

CARVALHO SANTOS, J. M. Código civil brasileiro interpretado. 10.ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1982.

_____. Código de processo civil interpretado. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1941.

CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela antecipada. São Paulo, Ltr, 1999.

COMOGLIO, Luigi Paolo. FERRI, Corrado. TARUFFO, Michele. Lezioni sul processo civile. Bolonha, Il Mulino, 1995.

CORSARO, Vincenzo. BOZZI, Silvio. Manuale dell’esecuzione fortzata. Milão, Giuffrè, 1987.

COUTO E SILVA, Clovis. Comentários ao código de processo civil. São Paulo, RT, 1982.

DALL’AGNOL, Antônio. “Ação condenatória: estrutura e função”. In Revista do Advogado/40. São Paulo, AASP, 1993.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. 4.ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997.

_____. Execução civil. 7.ª ed., São Paulo, Malheiros, 2000.

DOBBYN, John F. Injunctions. Saint Paul, West Publishing, 1974.

FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao código de processo civil. 3.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1988.

FADEL, Sérgio Sahione. Antecipação da tutela no processo civil. São Paulo, Dialética, 1998.

FRIEDE, R. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 5.ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 1999.

FUX, Luiz. Tutela de segurança e tutela da evidência (fundamentos da tutela antecipada). São Paulo, Saraiva, 1996.

GAIO JR., Antônio Pereira. Tutela específica das obrigações de fazer. Rio de Janeiro, Forense, 2000.

GOLDSCHMIDT, James. Der prozess als Rechtslage. Reimpressão. Aalen, Scientia, 1986.

GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 10.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1985.

HELLWIG, Konrad. Wessen und subjektive Begreuzung der Recthskraft. Reimpressão. Aalen, Scientia, 1967.

_____. System des deustchen Zivilprozessrechts. Reimpressão da 2.ª ed., Aalen, Scientia, 1968.

KANE, Mary Kay. Civil procedure. 4.ª ed., Saint Paul, West Publishing, 1996.

LANCELOTTI, Franco. “Sentenza civile”. In Novissimo digesto italiano/16. Turim, Utet, 1969.

LIEBMAN, Enrico Tullio. Efficacia ed autorità della sentenza. Reimpressão. Milão, Giuffrè, 1962.

_____. Manuale di diritto processuale civile. 3.ª ed., Milão, Giuffrè, 1973.

_____. Processo de execução. 4.ª ed., São Paulo, Saraiva, 1980.

_____. “Effetti della sentenza e coisa giudicata”. In Revista di diritto processuale/34. Pádua, Cedam, 1979.

LOPES, João Baptista. “Tutela antecipada e o art. 273 do CPC”. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo, RT, 1997.

LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficácia das decisões e execução provisória. São Paulo, RT, 2000.

LUISO, Francesco Paolo. Diritto processuale civile. 2.ª ed., Milão, Giuffrè, 1999.

MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. São Paulo, Oliveira Mendes, 1998.

MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela na reforma do processo civil. São Paulo, Malheiros, 1995.

_____. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença. São Paulo, RT, 1997.

_____. “A tutela antecipatória nas ações declaratória e constitutiva”. In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma do código de processo civil. São Paulo, Saraiva, 1996.

MENDONÇA LIMA, Alcides. Comentários ao código de processo civil. 5.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1987.

MONIZ DE ARAGÃO, Egas Dirceu. “Medidas cautelares inominadas”. In Revista Universitatria de Derecho Procesal/4. Madri, Universidad Nacional de Educacion a Distancia, 1990.

MONTESANO, Luigi. ARIETA, Giovanni. Diritto processuale civile. 2.ª ed., Turim, Giappichelli, 1997.

MOREIRA, Alberto Camiña. Defesa sem embargos do executado. 2.ª ed., São Paulo, Saraiva, 2000.

NERY JR., Nelson. Atualidades sobre o processo civil. São Paulo, RT, 1995.

_____. Princípios do processo civil na Constituição federal. 2.ª ed., São Paulo, RT, 1996.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro. Alienação da coisa litigiosa. Rio de Janeiro, Forense, 1984.

OLIVEIRA, Flávio Luís de. A antecipação da tutela dos alimentos provisórios e provisionais cumulados à ação de investigação de paternidade. São Paulo, Malheiros, 1999.

PARÁ FILHO, Tomás. Estudo sobre a sentença constitutiva. São Paulo, s/e, 1973.

PIETROSKI, Tercílio. A ação de imissão de posse. 3.ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1992.

PIMENTEL, Wellington Moreira. Comentários ao código de processo civil. 2.ª ed., São Paulo, RT, 1979.

PISANI, Andrea Proto. Lezioni di diritto processuale civile. Nápoles, Jovene, 1994.

_____. “Appunti sulla tutela di mero accertamento”. In Rivista trimestrale di diritto e procedura civile/33. Milão, Giuffrè, 1979.

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao código de processo civil. Rio de Janeiro, Forense, 1974-1976.

______. Tratado das ações. São Paulo, RT, 1970.

PORTO, Sérgio Gilberto. Doutrina e prática dos alimentos. 2.ª ed., Rio de Janeiro, Aide, 1991.

ROSENBERG, Leo & SCHWAB, Karl Heinz. Zivilprozessrecht. 11.ª ed., Munique, C. H. Beck’sche, 1974.

ROCCO, Alfredo. La sentenza civile. Milão, Giuffrè, 1962.

ROCHA, José de Moura. Exegese do código de processo civil. Rio de Janeiro, Aide, 1981.

SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil. São Paulo, Saraiva, 1985-1989.

SARMENTO, Eduardo Sócrates Castanheira. A interdição no direito brasileiro. Rio de Janeiro, Forense, 1981.

SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal (due process of Law). Belo Horizonte, Del Rey, 1996.

SOUZA, Sylvio Capanema. Da ação de despejo. Rio de Janeiro, Forense, 1994.

TALAMINI, Eduardo. “Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipação de tutela ex vi do art. 461, § 3.°, do CPC”. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo, RT, 1997.

TESHEINER, José Maria. “O problema da classificação das sentenças por seus efeitos”. In Revista da Consultoria Geral do Estado/14. Porto Alegre, s/e, 1976.

THEODORO JR., Humberto. Processo cautelar. 4.ª ed., São Paulo, Leud, 1980.

_____. “Tutela antecipada”. In WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos da antecipação de tutela. São Paulo, RT, 1997.

TOMMASEO, Ferrucio. I provvedimenti d’urgenza. Pádua, Cedam, 1983.

TUCCI, José Rogério Cruz e. TUCCI, Rogério Lauria. Constituição de 1988 e processo. São Paulo, Saraiva, 1989.

VALVERDE, Jose Zafra. Sentencia constitutiva y sentencia dispositiva. Madri, Rialp, 1962.

ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. São Paulo, Saraiva, 1997.

______. Comentários ao código de processo civil (artigos 566 a 645). São Paulo, RT, 2000.