SOBRE DOIS IMPORTANTES, E ESQUECIDOS, PRINCÍPIOS DO PROCESSO: ADEQUAÇÃO E
ADAPTABILIDADE DO PROCEDIMENTO.
SUMÁRIO: 1. Intróito. — 2. Conceito e importância do formalismo
processual. — 3. O princípio da adequação: 3.1
Funções do processo: sua instrumentalidade; 3.2 Ângulos de visão do princípio: opção metodológica; 3.3 Construção de procedimentos e a
tutela jurisdicional; 3.4 Aspectos de adequação do
procedimento: objetivo, subjetivo e teleológico. — 4. O princípio da adaptabilidade. —5. Bibliografia.
Fredie Didier Jr.
Professor de Processo Civil da
Universidade Salvador (UNIFACS). Professor da Universidade Católica do Salvador
(UCSal). Professor do JUSPodivm — Centro de Preparação para a Carreira
Jurídica. Professor da Pós-graduação da Faculdade de Direito da UFPE.
Sócio-efetivo do Instituto dos Advogados da Bahia (IAB/BA) e do Instituto
Brasileiro de Direito Processual (IBDP). Membro do Conselho Diretor da Gênesis
Revista de Direito Processual Civil. Advogado militante em Salvador (BA) e
Recife (PE).
1
Intróito.
Existem assuntos, em direito
processual, que foram esquecidos ou menosprezados pela dogmática jurídica, a
partir do momento em que aquela disciplina atingiu sua autonomia científica
—hoje incontestável—, fato que se deu com a constatação de que o processo é uma
relação jurídica diversa daquela relativa ao direito material.
O procedimento e o estudo da
tutela jurisdicional são dois destes temas proscritos.
Este ensaio visa resgatar um
pouco do estudo destes dois institutos processuais, fazendo uma ponte entre
eles. Como a tutela jurisdicional pode ser visualizada pelo ângulo do
procedimento, estudá-lo é por tabela, estudá-la.
Optamos, assim, por estudar
dois fundamentais princípios do procedimento —qualquer procedimento, seja qual
for a espécie de processo—, que também têm sido esquecidos pela doutrina
tradicional.
Três são os nossos objetivos:
a) didático: este ensaio dirige-se sobretudo aos nossos alunos, para que sirva
como fonte subsidiária de consulta; b) prático: a discussão de princípios tende
a resvalar para indagações meramente teóricas, sem implicações concretas, daí a
razão de citarmos tantos exemplos de visualização, na praxe, dos princípios
mencionados; c) científico: humildemente, intenta-se difundir a análise
científica de tão importantes princípios, resgatando-os do limbo em que se
encontravam.
Oxalá pudéssemos atingir, até
mesmo parcialmente, qualquer um destes intentos.
2
Conceito e importância do formalismo processual.
Considera-se formalismo a totalidade formal do processo, “compreendendo
não só a forma, ou as formalidades, mas especialmente a delimitação dos
poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenação da sua
atividade, ordenação do procedimento e organização do processo, com vistas a
que sejam atingidas as suas finalidades primordiais.”[1]
Como conjunto das regras que disciplinam a atividade processual, o
formalismo exerce papel fundamental no contexto do estudo da tutela
jurisdicional. Podem ser citadas, entre outras, algumas de suas funções, de
acordo com o pensamento de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira:[2]
a) indicar as fronteiras para o começo e o fim do processo; b) circunscrever o
material processual que poderá ser formado; c) estabelecer dentro de quais
limites devem cooperar e agir as pessoas atuantes no processo para o seu
desenvolvimento; d) emprestar previsibilidade ao procedimento; e) disciplinar o
poder do juiz, atuando como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos
que exercem o poder do Estado, pois “a realização do procedimento deixada ao
simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto,
acarretaria a possibilidade de desequilíbrio entre o poder judicial e o direito
das partes”[3]; f)
controle dos eventuais excessos de uma parte em face da outra, atuando por conseguinte
como poderoso fator de igualação (pelo menos formal) dos contendores entre si,
seja no plano normativo, impondo uma distribuição equilibrada dos poderes das
partes, seja no plano de fato, impondo a paridade de armas, garantindo o
exercício bilateral dos direitos; g) formação e valorização do material fático
de importância para a decisão da causa; e, acrescentamos, h) determinar como,
quando e quais os julgados podem adquirir a imutabilidade característica da
coisa julgada.[4]
Pode-se dizer que o formalismo responde às pueris perguntas: como
funciona (o processo) e quais são as regras
do jogo? Trata-se —em linguagem simples— do regulamento da disputa.
3
Princípio da adequação.
3.1
Funções do processo: sua instrumentalidade.
O processo é instrumento de
definição (certificação), proteção (asseguração) e realização (efetivação) do
direito substancial —eis a síntese do seu escopo jurídico. Trata-se, na
verdade, do mínimo de funções que se podem observar da análise do fenômeno
processual —e talvez sejam as mais peculiares—, embora não se olvidem funções
outras como as social (pacificação social, p. ex.) e política (tutela das
liberdades públicas, p. ex.).[5]
Importa, hic et nunc, observar-se
aquele primeiro escopo.
Torna-se fundamental, assim,
a adequação do instrumento ao objeto a que servirá de conduto, de modo a melhor
e mais facilmente alcançar os fins para os quais foi criado. Surge, a
propósito, o denominado princípio da adequação do processo à situação
substancial (ou princípio da adaptabilidade do procedimento, para alguns; para
nós, este signo possui outro significado), tão importante que se trata, segundo
Galeno
Lacerda, de “princípio unitário e básico, a justificar, mesmo, a
autonomia científica de uma teoria geral do processo.”[6]
Uma das clássicas distinções
em matéria de direito processual é a que se faz entre processo e procedimento
—este como elemento extrínseco daquele. Durante muito, quando se buscava a
autonomia da relação jurídica processual, excomungou-se o procedimento do
conceito de processo. A maturidade da ciência, entretanto, nos levou a perceber
o artificialismo da construção. O processo se apresenta como uma série
coordenada de atos, teleologicamente organizada, estruturada a partir de uma
relação jurídica que prende (une) os sujeitos processuais: partes, juiz,
advogados e auxiliares de justiça. Não se pode olvidar do procedimento na
análise do fenômeno processual.
Eis a lúcida observação de Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira: “A sedimentação dessas idéias obrou para
que hoje se encontre pacificado o entendimento de que o procedimento não deve
ser apenas um pobre esqueleto sem alma, tornando-o imprescindível ao conceito a
regulação da atividade das partes e do órgão judicial, conexa ao contraditório
paritário e ainda ao fator temporal, a fatalmente entremear esta atividade.”[7]
Reabilita-se, assim, a importância do conceito de procedimento para o melhor estudo da tutela jurisdicional.[8]
3.2
Ângulos de visão do princípio: opção metodológica.
Sucede que a criação dos
procedimentos (mediante os quais os direitos serão tutelados) não se realiza
por prestidigitação, nem serviria à tutela jurisdicional efetiva e adequada
qualquer rito, criado com alto grau de abstração em relação à situação jurídica
posta sob apreciação judicial. Vigora, em razão disso, o princípio da
adequação, que se justifica na necessidade de se emprestar a maior efetividade
possível ao direito processual. A construção de procedimentos está intimamente
relacionada, ainda, com a produção de coisa julgada material: a) seja na medida
em que esta depende da existência de cognição judicial exauriente; b) seja
porque os procedimentos são elaborados a partir da conjugação das técnicas de
cognição.
Este princípio pode ser visualizado, de acordo com a doutrina, em dois
momentos: a) o pré-jurídico, legislativo, como informador da produção
legislativa do procedimento em abstrato; b) o processual, permitindo ao juiz,
no caso concreto, adaptar o procedimento de modo a melhor afeiçoá-lo às
peculiaridades da causa. Quiçá, para fins didáticos, devêssemos nomeá-lo apenas
no primeiro momento de princípio da adequação, enquanto, no segundo, de
princípio da adaptabilidade; um, abstrato e prévio, outro, concreto e
reparador. É a terminologia que adotamos.
3.3
Construção de procedimentos e a tutela jurisdicional.
Inicialmente, a própria
construção do procedimento deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as
idiossincrasias do objeto do processo a que servirá; o legislador deve atentar
para estas circunstâncias, pois um procedimento inadequado ao direito material
pode importar verdadeira negação da tutela jurisdicional. [9]
O princípio da adequação não se refere apenas ao procedimento. A tutela
jurisdicional há de ser adequada; o procedimento é apenas uma forma de se
encarar este fenômeno. [10]
E quando se fala em tutela
jurisdicional, vem à mente, de imediato, o princípio da inafastabilidade
(direito constitucional de ação), segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de
lesão será afastada da apreciação do Poder Judiciário (art. 5º,
XXXV, CF/88). O conteúdo desta garantia, durante muito tempo, fora visto apenas
como a estipulação do direito de ação e do juiz natural. Sucede que a mera
afirmação destes direitos em nada garante a sua efetiva concretização; surge,
assim, a noção de tutela jurisdicional qualificada. Não basta a simples
garantia formal do dever do Estado de prestar a Justiça; é necessário adjetivar
esta prestação estatal, que há de ser rápida, efetiva e adequada. Esta última
característica é que aqui nos interessa: atualmente, fala-se em tutela
jurisdicional adequada. O que significa?
O princípio da
inafastabilidade garante, ainda, uma tutela adequada à realidade de direito
material, ou seja, garante o procedimento, a espécie de cognição, a natureza do
provimento e os meios executórios adequados às peculiaridades da situação de
direito material.[11]
É de onde se extrai, também, a garantia do devido processo legal.
E daí se retira o princípio da adequação do procedimento, que nada mais
é do que um subproduto do princípio da adequação da tutela jurisdicional.
O cidadão, para obter aquilo
que realmente tem direito de obter, precisa de uma série de medidas
estabelecidas pelo legislador, dentre as quais avulta a criação de um
procedimento adequado às particularidades de seu direito.[12]
As medidas hão de estar previstas expressamente pois a previsibilidade e a
anterioridade do procedimento é que conferem à decisão judicial os penhores de
legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastáveis.[13]
A importância deste princípio na criação legislativa é, pois, fundamental.[14]
3.4
Aspectos de adequação do procedimento: objetivo,
subjetivo e teleológico.
A adequação do processo (a
partir da adequação do procedimento) apresenta-se, segundo Galeno Lacerda, sob
os aspectos subjetivo, objetivo e teleológico, que não se excluem, antes se
inter-relacionam.[15]
A adequação subjetiva do
processo se opera em razão dos litigantes. São exemplos: a) intervenção
obrigatória do Ministério Público nas ações de incapazes (art. 82, I, CPC); b)
diferenciação de regras de competência (alimentando, art. 100, II, CPC; entes
públicos federais, art. 109, I, CF/88); c) incapacidade processual para litigar
em certos procedimentos (art. 8º, LF 9.099/95); d) prazos especiais
(art. 188, CPC) etc.
Adeqüa-se teleologicamente o
procedimento de acordo com as diversas funções a que visa. “Claro está que o
processo de conhecimento, porque visa à definição do direito, requer atos e
rito distintos daqueles exigidos para a execução, onde se cuida da realização
coativa do direito declarado, ou para o processo cautelar, que busca a
segurança do interesse
Três são, basicamente, os critérios objetivos de que se vale o
legislador para adequar a tutela jurisdicional pelo procedimento: um, a
natureza do direito material, cuja importância e relevância impõem uma
modalidade de tutela mais efetiva; o segundo, a forma como se apresenta o
direito material no processo; o terceiro, a situação processual da urgência.[17]
São exemplos do primeiro critério as possessórias, os alimentos, a busca e
apreensão em alienação fiduciária, a liminar em ação civil pública etc. Do
segundo critério, exsurgem o mandado de segurança, ação monitória e a tutela
antecipada genérica do art. 273, CPC, recentemente implementada no direito
brasileiro. São exemplos de tutela de urgência os procedimentos especiais de
alimentos, mandado de segurança preventivo etc.
Imaginar, por exemplo, que o
procedimento ordinário seria capaz de resolver os ingentes problemas da tutela
dos direitos difusos é, no mínimo, demonstração de ingenuidade. O nosso código
foi concebido para a tutela de direitos individuais (“Tício versus Caio”, segundo expressão de Mancuso)
e patrimoniais, tendo pouca utilidade para a tutela de direitos personalíssimos
ou coletivos. Não por outro motivo que pulularam —e pululam— procedimentos
especiais e alterações no rito comum, de modo a que melhor se declarem e
efetivem estes direitos, antigamente órfãos da tutela adequada.
A indisponibilidade do
direito é fator muito levado em consideração para a diferenciação
procedimental. Galeno Lacerda, ao analisar esta adequação objetiva,
assim se manifesta: “Interessante é observar como a diferença de grau entre a
disponibilidade e a indisponibilidade do objeto, isto é, do bem jurídico
material, influi necessariamente nas regras de processo./ As repercussões dessa
gradação nos vários tipos de processos explicam as soluções várias e
específicas para problemas como o impulso processual, a extensão dos poderes do
juiz e dos direitos e deveres processuais das partes, os efeitos da
aquiescência, a natureza da preclusão e da coisa julgada, a distinção quanto
aos vícios do ato processual, a disponibilidade das provas,[18]
a substituição e a sucessão no processo, e tanto outros.”[19]
Quando a diferenciação do procedimento se dá pela apresentação
processual do direito, temos a proteção daquilo que foi muito bem denominado de
tutela da evidência ou tutela do direito evidente:[20]
tutela-se energicamente o direito em razão da evidência (aparência) com que se
mostra nos autos. Não releva, a princípio, a natureza do direito material posto
Com a nova
redação do princípio da inafastabilidade, feita pela Constituição de 1988, com
a inclusão da tutela da ameaça —inexistente na ordem anterior—,
constitucionalizou a tutela preventiva, a tutela de urgência, a tutela contra o
perigo, legitimando ainda mais a concessão de provimentos antecipatórios e
cautelares. A Constituição é clara ao prescrever a tutela reparatória e a
tutela preventiva. Grande evolução.[25]
A proliferação das ‘cautelares satisfativas’ —medidas urgentes de mérito
concedidas mediante o procedimento cautelar— é a demonstração prática da
necessidade de adequação às situações de urgência; é a resposta da comunidade
jurídica à ausência legislativa de uma medida adequada à tutela dos direitos em
estado de periclitação.
De fato, não raro se verifica no cotidiano forense a existência destas
malsinadas medidas —é exemplo clássico a medida de sustação de protesto.[26]
Essa utilização desvirtuada do procedimento cautelar deu-se em virtude da
inexistência de norma que autorizasse a concessão de provimentos urgentes de
mérito; isso até ocaso do ano de 1994, quando se instituiu a antecipação dos
efeitos da tutela para a generalidade dos direitos, com a nova redação dada ao
artigo 273 do Código de Processo Civil. Ora, diante de situações fáticas que
exigiam um provimento judicial célere, aliado ao fato de que ao Judiciário
incumbe prestar a tutela de maneira efetiva, não houve alternativa para os operadores
do direito senão desnaturar o conceito de tutela cautelar — elastecendo-o —
para, assim, não deixar ao largo legítimos interesses vindicados em juízo.[27]
A cautelar satisfativa —hoje apenas figura de museu, pois não há justificativa
para ainda viver— é um exemplo de adequação jurisprudencial da tutela
jurisdicional.
A previsão, entretanto, da tutela antecipatória genérica —principal
medida de adequação dos ritos comuns, não elide a ”exigência insuprimível” da
diferenciação de ritos.
4
O princípio da adaptabilidade.
Nada impede, entretanto,
antes aconselha, que se possa previamente conferir ao magistrado, como diretor
do processo, poderes para conformar o procedimento às peculiaridades do caso
concreto, tudo como meio de melhor tutelar o direito material. O excessivo
rigor formal talvez tenha sido um dos
grandes responsáveis pelo descrédito do sistema de tutela jurisdicional dos
direitos.[28] Eis que
aparece o princípio da adaptabilidade.
Trata-se de visão já
apregoada por Calamandrei,[29]
a partir da reforma processual civil italiana da metade do século passado, e
que vem ganhando muita força no direito brasileiro. De fato, criam-se técnicas
que permitem ao magistrado adaptar o procedimento, iniciado o feito. Podem ser
citadas, apenas como exemplos: a) possibilidade de inversão da regra do ônus da
prova, em causas de consumo (a regra do procedimento é alterada no caso
concreto, ope iudicis, preenchidos
certos requisitos), de acordo com o art. 6º, VIII, CDC; b) a
possibilidade de conversão do procedimento sumário em ordinário, em razão da
complexidade da prova técnica ou do valor da causa (art. 277, §§ 4º
e 5º, CPC); c) o julgamento antecipado da lide, em que se pode
abreviar o rito, com a supressão de uma de suas fases (art. 330, CPC); d) a
determinação ou não de audiência preliminar, a depender da disponibilidade do
direito em jogo (art. 331, CPC); e) as variantes procedimentais previstas na
Lei de Ação Popular (LF 4.717/65, art. 7º e segs.); f) a
possibilidade de o relator da ação rescisória fixar o prazo de resposta, dentro
de certos parâmetros (art. 491, CPC); g) as mutações permitidas ao agravo de
instrumento do art. 544, CPC, previstas em seus parágrafos etc.
Como se trata de um desvio
(previsível e permitido) da rota originariamente traçada, o magistrado sempre
deve avisar antes às partes de sua intenção, de modo a garantir a higidez do
contraditório; somente com o prévio anúncio podem os litigantes comportar-se
processualmente de acordo com as novas regras. Pensar o contrário seria
permitir surpresas processuais, em afronta direta aos princípios da lealdade e
da cooperação.[30]
A flexibilidade do
procedimento às exigências da causa é, no entanto, fundamental para a melhor
consecução dos seus fins, em uma perspectiva instrumentalista do processo. Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira sugere, para uma reforma legislativa, o
estabelecimento do princípio da adaptabilidade (que ele denomina de princípio
da adequação formal) como princípio geral do processo, “facultando ao juiz,
obtido o acordo das partes, e sempre que a tramitação processual prevista na
lei não se adapte perfeitamente às exigências da demanda aforada, a
possibilidade de amoldar o procedimento à especificidade da causa, por meio da
prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da
decisão, prescindindo dos que se revelem inidôneos para o fim do processo.”[31]
Em síntese: adeqüa-se o processo ao seu objeto tanto no plano
pré-jurídico, legislativo, abstrato, com a construção de procedimentos
compatíveis com o direito material, como no plano do caso concreto, processual,
permitindo-se ao magistrado, dês que previamente (em homenagem ao princípio da
tipicidade), alterar o procedimento conforme às exigências da causa.
5
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[1]
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Do
formalismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1997, pp. 06/07. Não há
se confundir, embora a homonímia, o formalismo de que se trata com o formalismo
fetiche da forma; este último, na verdade, deformação daquele.
[2]
Qualquer estudo que se pretenda fazer do formalismo processual não pode
prescindir da análise minuciosa e exaustiva feita pelo Prof. Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, em sua tese de doutoramento, obra, sem
dúvida, das mais importantes já produzidas no Brasil e que será inúmeras vezes
citada ao longo deste trabalho.
[3]
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Ob.
cit., pp. 07/08. Cita, ainda, o autor gaúcho, Ihering, em estudo
histórico sobre o formalismo em geral, que, depois de ressaltar a particular
relação entre forma e liberdade, duas idéias fundamentais do direito romano, e
de destacar que o mais completo desenvolvimento da era da liberdade marca
também o reinado mais tirânico do rigor formal, cedendo sua severidade somente
quando a liberdade passou a desaparecer, conclui essas considerações com a
frase célebre: “A forma é a inimiga
jurada do arbítrio e irmã gêmea da liberdade”.
[4] O
formalismo, conforme conceito exposto, é construído de modo a que o processo
atinja os fins para os quais foi criado. Ainda de acordo com o pensamento de Carlos
Alberto Alvaro de Oliveira, podem ser alinhados, como fins —e, por
conseqüência, valores, visto o inegável entrelaçamento entre estas noções— os
seguintes: justiça, paz social, segurança e efetividade (ob. cit., pp. 65/73).
Trata-se, a coisa julgada, antes de tudo, de um imperativo político, como
afirma Adroaldo
Furtado Fabrício (1991:7), pois a atividade jurisdicional precisa
encerrar-se. Assim, justifica-se a colocação do regime de produção de coisa
julgada material dentro do estudo do formalismo processual.
[5]
Seguimos, assim, a linha traçada por Cândido Dinamarco, em seu
livro-tese A Instrumentalidade do
Processo. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999; obra de consulta
obrigatória.
[6]
LACERDA, Galeno. O Código como Sistema
legal de adequação do processo. Em: Revista do Instituto dos Advogados do
Rio Grande do Sul — Comemorativa do Cinqüentenário. Porto Alegre, 1976, p. 164.
[7] Ob. cit., p. 112. Cf., também, DINAMARCO,
Cândido, Grinover, Ada
Pellegrini, e CINTRA, Antônio Carlos Araújo. Teoria Geral do Processo. 17ª ed. São Paulo: Malheiros,
2001, pp. 285 e segs.
[8]
Sobre o assunto, por todos, DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. Ob. cit., pp. 126 e segs.
[9] A
busca por novas modalidades de tutela diferenciada vem demonstrando como a
previsão de um procedimento padrão (comum ordinário), abstratamente
considerado, para todas as causas, se mostrou ineficaz e inadequada para a
tutela dos direitos. A respeito da crise do procedimento ordinário, Luiz
Guilherme Marinoni, Novas
Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000.
[10]
Cf., a respeito da relação entre tutela jurisdicional e procedimento, YARSHELL,
Flávio Luiz. Tutela Jurisdicional. São
Paulo: Atlas, 1999. Veja-se o que afirma o autor: “Contudo, o processo também
pode ser visto —sempre com olhos voltados para a tipicidade— como o
‘instrumento da jurisdição’. Sob esse prisma, pensar no processo é pensar no
modo pelo qual o Estado desenvolve a função jurisdicional e, ao mesmo tempo,
pensar nos ‘caminhos’ ou ‘remédios’ postos à disposição do interessado para
desencadear o exercício dessa função. Com tais considerações, não é difícil
perceber, ‘retorna-se’ ao tema do ingresso em juízo; não exatamente sob o
ângulo da ‘ação’ tal como já examinado, mas sob a ótica do meio colocado à
disposição tanto das partes, quanto do próprio Estado para a declaração e
atuação do direito.” (p. 167)
[11]
MARINONI, ob. cit., p. 204.
[12] Marinoni, ob. cit., p. 214.
[13]
DINAMARCO, Cândido Rangel. Ob. cit., p. 129. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento. Brasília:
UNB, 1980. Sobre o princípio da adequação no processo do trabalho, já
consagrado de há muito, por imperativo da lógica e da necessidade, por todos,
SOUZA, Wilson Alves de. Princípios do
Direito Processual do Trabalho: O princípio da Adequação e suas Variantes.
[14]
Favoráveis, que somos, a uma teoria geral do processo, a incluir o legislativo
e o administrativo, além do jurisdicional, não poderíamos deixar de mencionar
as manifestações deste princípio nestas outras searas processuais, de modo há,
tanto mais, realçar a sua importância. Dois exemplos: a) a diversidade de
procedimentos licitatórios previstos na legislação, criados conforme o objeto
do certame; b) a diferenciação procedimental para as emendas constitucionais, a
pôr em destaque a relevância das matérias que serão por elas tratadas. Pela
unidade da teoria geral do processo eis a lição de José Albuquerque Rocha: “O que prevalece hoje, após os estudos mais
recentes, é o conhecimento de que o processo é um conceito da Teoria Geral do
Direito e não só do Direito Judiciário. De modo que uma Teoria Geral do
Processo, no sentido preciso do termo, ou seja, que queira ser verdadeiramente
geral, deve abranger o estudo dos conceitos fundamentais não só do direito
processual jurisdicional, mas, igualmente, do direito processual legislativo,
administrativo e até negocial (este último respeitante ao processo desenvolvido
pelos particulares na realização dos chamados negócios jurídicos).” (ROCHA, 2001:22-23). Também neste sentido, PASSOS, 1998:04.
[15]
“Instrumento é conceito relativo, que pressupõe um ou mais sujeitos-agentes, um
objeto sobre o qual, mediante aquele, atua o agir, e uma finalidade que
condiciona a ação.” (O Código como Sistema Legal..., ob.
cit., p. 164)
[16]
GALENO DE LACERDA, 1976:166-167.
[17]
Por vezes, as razões que levam à criação de procedimentos mais diferenciados,
com técnicas ainda mais avançadas de tutela, não são assim tão claras e
objetivas. Algumas espécies de direito material não têm a relevância e as
peculiaridades próprias que imponham uma tutela mais rápida. No entanto,
nitidamente por fatores ideológicos, a tutela especial é criada. A busca e
apreensão em alienação fiduciária e a execução extrajudicial de crédito
hipotecário são exemplos tradicionalmente citados pela doutrina. Cf. o
belíssimo trabalho de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Procedimento e Ideologia no Direito
Brasileiro Atual. Porto Alegre: Revista da AJURIS, v.43.
[18]
Discordamos, data venia, neste ponto.
A disponibilidade do direito material em nada afeta a disponibilidade da prova.
Não se justifica mais este posicionamento. Com razão, no particular, entre
outros, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (ob. cit., p. 118), Luiz
Guilherme Marinoni (Novas
Linhas do Processo Civil. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2000) e José
Roberto dos Santos Bedaque (Poderes
Instrutórios do Juiz. 2ª ed. São Paulo: RT, 1991).
[19] O Código como Sistema Legal..., ob.
cit., p. 165.
[20]
FUX, Luiz. Tutela de Segurança e Tutela
da Evidência (Fundamentos da tutela antecipada). São Paulo: Saraiva, 1996.
[21]
Mandado de Segurança Individual e Coletivo —aspectos polêmicos. São Paulo:
Malheiros, 1996.
[22]
Mandado de Segurança. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
[23]
Mandado de Segurança – Direito Líquido e Certo, RePro 92, pp. 15/32
[24]
DIDIER JUNIOR, Fredie. Liminar em Mandado
de Segurança: natureza jurídica e importância histórica.
Uma tentativa de reenquadramento dogmático em face das últimas reformas
processuais. AJURIS n º 80.
[25]
Neste sentido, Marinoni, ob.
cit., p. 203. Donaldo Armelin, já em relação à Constituição passada,
entendeu que se poderia interpretar o dispositivo constitucional da época de
modo a dele retirar a tutela cautelar e outras que não pressupõem a lesão. (Tutela Jurisdicional Cautelar. Revista
da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo 23/118).
[26] Antônio
Cláudio da Costa Machado: “Pois bem, passemos ao rol de exemplos de
ações declaratórias onde se vislumbram efeitos fáticos, ou práticos,
antecipáveis: 1) a ação declaratória consubstanciada em título de crédito, onde
se peça a sustação liminar do protesto iminente a que esteja sujeito o
autor...” (Tutela Antecipada. 2ª ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, p.497).
Também Teori
Zavascki: “A cautelar inominada de sustação do protesto não tem
natureza cautelar típica, mas é, isto sim, antecipação satisfativa da eficácia
negativa do preceito contido na sentença.” (Antecipação da Tutela. 2ª
ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 86)
[27]
Sucede que, com o uso inapropriado — porém legítimo — da ‘cautelar satisfativa’, passou-se a burlar o procedimento
ordinário, em razão do que proliferaram casos em que, falseando uma situação de
necessária cautelaridade, conseguia-se medida antecipatória liminar, apenas com
o mero preenchimento dos requisitos do fumus
boni juris e do periculum in mora,
menos rigorosos, como é cediço, do que os necessários para o juízo de
verossimilhança de um processo de conhecimento. A antecipação de tutela veio
corrigir este fenômeno, adequando formalmente o procedimento comum. E essa
realidade impede, atualmente, a fungibilidade no sentido de se antecipar os
efeitos da tutela definitiva como se medida acautelatória fosse. É nesse esteio
que Humberto
Theodoro Jr., informando da inconveniência de se radicalizar a separação
das modalidades de tutela analisadas (cautelar e antecipatória), leciona que
nada impede que o magistrado conceda uma medida cautelar que fora formulada
como se fosse antecipação, pois se preenchidos os requisitos para se adiantar a
satisfação do bem da vida pretendido, cumpridos à saciedade estarão os
requisitos da medida assecuratória cautelar, sendo que a recíproca não é
verdadeira. Não se pode conceder tutela antecipatória apenas preenchendo-se os
requisitos menos rigorosos da medida cautelar. Vejam-se as palavras do
professor: “O que não se pode tolerar é a manobra inversa, ou seja, transmudar
medida antecipatória em medida cautelar, para alcançar a tutela preventiva sem
observar os rigores dos pressupostos específicos da antecipação de providência
satisfativas do direito subjetivo em litígio.” (Tutela de Segurança. RePro
88/29). A propósito, a Comissão de Reforma do Código de Processo Civil,
acolhendo o argumento desenvolvido pelo professor mineiro, dando nova redação
ao parágrafo 6º do art. 273 do CPC: “§ 6o . Se o autor, a
título de antecipação da tutela, requerer providência de natureza cautelar,
poderá o juiz, presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar
em caráter incidental do processo ajuizado.” Note-se que a redação do texto é
de fácil interpretação: a fungibilidade permitida é a troca de medida cautelar
por antecipatória (peço antecipatória sendo cautelar), jamais o contrário.
[28]
Ainda Galeno
Lacerda, em outro momento de brilhantismo: “Quando se fala em
‘forma’ no processo, acodem logo as palavras com que MONTESQUIEU inaugura o
Livro 29, de seu Espírito das Leis: ‘As formalidades da justiça são necessárias
à liberdade’. Esse conceito, tão pleno de ressonância, destacado das demais
palavras do texto, que lhe abrandam a grandiloqüência, foi responsável por
séculos de equívocos, na radicalização do rito, como um valor em si mesmo, em
nome de um pretenso e abstrato interesse público, descarnado do humano e do
verdadeiro objetivo do processo, que é sempre um dado concreto da vida, e
jamais um esqueleto de formas sem carne./ Subverteu-se o meio
[29] “A
inovação verdadeiramente fundamental introduzida em matéria de formas pelo novo
Código, é, pelo contrário, outra: a que a Rel. Grandi, n. 16, denomina: ‘o
princípio da adaptabilidade do procedimento às exigências da causa’, ou, de
‘elasticidade processual’. (...) O Código tem tratado de temperar a excessiva
rigidez, adotando, no lugar de um tipo de procedimento único e invariável para
todas as causas, um procedimento adaptável às circunstâncias, que pode ser, em
caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir múltiplas figuras,
em correspondência com as exigências concretas de cada causa.” (CALAMANDREI, Piero. Direito Processual Civil. Campinas: Bookseller, 1999, v. I, pp. 299/300.)
[30]
Aplicação prática relevante deste princípio é a inversão do ônus da prova nas
relações de consumo. Pensamos que a regra de inversão é regra procedimental,
que autoriza o desvio de rota; não se trata de regra de julgamento, como a que
distribui o ônus da prova. Assim, deve o magistrado anunciar a inversão antes
de sentenciar, não se justificando o posicionamento que defende a possibilidade
de a inversão se dar no momento do julgamento, pois “se fosse lícito ao
magistrado operar a inversão do ônus da prova no exato momento da sentença,
ocorreria a peculiar situação de, simultaneamente, se atribuir um ônus ao réu,
e negar-lhe a possibilidade de desincumbir-se do encargo que antes inexistia.”
(GIDI, Antônio. Aspectos da Inversão do
Ônus da prova no Código do Consumidor. RDC 13/38.)
[31]
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Efetividade
e Processo de Conhecimento. RePro 96:66. O professor menciona dispositivo
do Código de Processo Civil Português a respeito do assunto: “Art. 265-A.
Quando a tramitação processual prevista na lei não se adequar às
especificidades da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes,
determinar a prática dos atos que melhor se ajustem ao fim do processo, bem
como as necessárias adaptações.”