COISA JULGADA RELATIVA? *
Ovídio A. Baptista da Silva
Professor nos Cursos de Mestrado e Doutorado da Universidade do Vale do
Rio dos Sinos (Unisinos)
Professor titular (aposentado) de Direito
Processual Civil da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (Brasil).
1. Vivemos um
tempo singular, que alguém qualificou de a "era da incerteza". Além
do "fim das certezas", como disse Ilya Prigogine, um dos mais
respeitados físicos contemporâneos, nossa era notabiliza-se por uma compulsiva
e cada vez mais ampla destruição do que fora, na véspera, acolhido com
entusiasmo. Como já dissera Karl Marx, numa frase que se tornou célebre, a
modernidade faz com que "tudo o que seja sólido desmanche no ar". As
coisas que pareciam perenes, mesmo as coisas sagradas, ou aquelas tidas como
naturais, como a família, acabam desfazendo-se, ante a voracidade das
transformações culturais. É de supor que estejamos vivendo a fase terminal do
ciclo histórico que, suplantando a Idade Média, deu nascimento à modernidade.
Certamente ainda somos "modernos", mas participamos do que
Bauman, um dos mais instigantes sociólogos contemporâneos, denomina
"modernidade líquida"1,
contrapondo-a à "primeira modernidade". Enquanto a que fora objeto da
observação de Marx destruía todos os sólidos, porém para recompô-los, criando
novas verdades, com igual pretensão à perenidade, a "modernidade
líquida" compraz-se em tudo desfazer, "desmanchar" o que fora a
novidade da véspera, sem que nada permanente seja construído. Tudo o que nossa
"modernidade líquida" é capaz de construir nasce com o selo da
provisoriedade, para ser logo demolido.
2. Neste
quadro cultural, não deve surpreender que a instituição da coisa julgada, tida
como sagrada na "primeira modernidade", entre
estaremos
ainda vivendo a fase terminal da modernidade; ou, tendo-a ultrapassado,
estaremos no pico de uma crise paradigmática , sem saber para onde vamos.
A questão que se põe, portanto, é a seguinte: se a primeira modernidade
caracterizou-se pelo empenho na "destruição criadora" (Schumpeter), o
que nos restou ainda merece o nome de modernidade? Bauman tem bons argumentos
para dar resposta afirmativa a esta indagação. Na verdade, - é uma observação
amplamente aceita - , o mundo moderno constituiu-se a partir da crença na
"eterna mudança"2,
praticada sob o império do racionalismo.
Creio, todavia, que tenha interesse para a compreensão do enigma que se
oculta sob a nova proposta de "relativização" da coisa julgada - uma
das mais recentes novidades na doutrina brasileira - insistir na busca de
explicação para a contradição entre a exigência de segurança
jurídica
e sua respectiva eliminação pela redução do alcance da coisa julgada.
Parece apropriado iniciar a resposta, formulando uma nova indagação,
qual seja: o espírito moderno pode conservar-se "moderno" mesmo sendo
autofágico? A exposição subseqüente tentará justificar esta indagação.
3. A
primeira voz, ao menos a primeira voz potente e autorizada, a defender a
revisão da "carga imperativa da coisa julgada", foi a de José Augusto
Delgado, um ilustre magistrado de nosso Superior Tribunal de Justiça. Segundo
ele afirma, "a coisa julgada não deve ser via para o cometimento de
injustiças"3.
Falta-me espaço para dedicar ao sugestivo ensaio do eminente magistrado
a atenção que ele merece. Entretanto, mesmo correndo o risco inerente a uma
análise apressada, é necessário deter-me em alguns pontos que me parecem
relevantes. O título dado ao estudo denuncia que sua proposta de reduzir a
"carga imperativa da coisa julgada", antes de ser uma elucubração
teórica, teve origem em casos judiciais concretos, nascidos da experiência
forense. As linhas básicas de seu pensamento assentam-se na idéia de que a
força da coisa julgada deve pressupor a verdade, a certeza e a justiça (p. 13).
Entretanto, se não cometo engano ao interpretar seu pensamento, a
palavra justiça entra
nessa proposição para significar aquela justiça formal inerente a todas as
sentenças, não a expressão de uma justiça material, enquanto aspiração a ser
buscada pelo julgador; mesmo porque, costuma-se dizer, a coisa julgada é uma
instituição intrinsecamente produtora de injustiça, porquanto, impedindo que as
discussões se eternizem, acaba, de alguma forma, se não frustrando a realização
da justiça absoluta, criando para o sucumbente o gosto amargo de uma injustiça.
Das premissas que resumidamente indiquei, extrai o magistrado esta
conclusão: "O Estado, em sua dimensão ética, não protege a sentença
judicial, mesmo transitada em julgado, que bate de frente com os princípios da
moralidade e da legalidade, que espelhe única e exclusivamente vontade pessoal
do julgador e que vá de encontro à realidade dos fatos" (p. 11).
Sustentado nesses pressupostos, entende o Ministro Delgado que os "efeitos
da sentença" que transitou em julgado "devem prestar homenagem absoluta
aos princípios da moralidade, da legalidade, da razoabilidade, de
proporcionalidade e do justo" (p. 17).
A idéia vem melhor explicitada nesta proposição: "as teorias sobre
a coisa julgada devem ser confrontadas, na época contemporânea, se a coisa
julgada ultrapassar os limites da moralidade, o círculo da legalidade,
transformar fatos não verdadeiros em reais e violar os princípios
constitucionais, com as características do pleno Estado de Direito" (p.
18).
Dinamarco radicalizou mais a doutrina de Liebman, ao dizer que
"não havendo efeitos substanciais suscetíveis de serem impostos, não
incide a coisa julgada" (p. 31). Pouco importa que, sobre o
"conteúdo" declaratório, se forme coisa julgada, se não houver algum
efeito capaz de ser "imunizado". É claro que alguém poderia objetar
contra esta conclusão argüindo que a declaração "contida" na sentença é um
autêntico "efeito" do ato de declarar. Todavia, esta não é a doutrina
dominante e não parece corresponder ao pensamento de Liebman, para quem os
"efeitos" haveriam de ser alguma coisa "externa" ao ato
jurisdicional, sugestão que também nos transmite a proposição de Dinamarco, ao
dizer que a coisa julgada não tem "dimensões próprias", tudo se
resumindo em seu poder "imunizador" dos efeitos da sentença. A
proposição está a indicar que os efeitos devem ser "externos" ao ato
jurisdicional, enquanto inconfundíveis com o que o jurista entende ser o
"conteúdo" da sentença.
Segundo Dinamarco, a coisa julgada não tem como finalidade
"imunizar" a sentença como ato do processo, mas tornar imunizados
"os efeitos que
ela projeta para fora processo" (p. 12). Embora servindo-se de argumentos
diferentes, chega o jurista a conclusões análogas às indicadas pelo Ministro
Delgado, quais sejam, em síntese: a) o princípio da razoabilidade e da
proporcionalidade deve
condicionar a "imunização" dos efeitos da coisa julgada material; b) a ofensa à moralidade administrativa deve afastar
a autoridade da coisa julgada, "quando absurdamente lesiva ao
Estado"; c) sempre que
as entidades públicas sejam chamadas a pagar, nas indenizações por
expropriações imobiliárias, mais do que o justo valor, a coisa
julgada não terá seus efeitos "imunizados"; d) igualmente a ofensa à " cidadania e direitos do homem " deve
impedir a perenização de decisões "inaceitáveis em detrimento dos
particulares" e) a garantia constitucional do meio ambiente
"ecologicamente equilibrado" não pode ser desconsiderada, "mesmo
em presença de sentença passada em julgado" (p. 22-23).
5. Humberto
Theodoro Júnior, centrando seu interesse na eventualidade de uma sentença
inconstitucional, sustenta que a idéia que norteia a admissibilidade da ação
rescisória tem como fundamento o princípio de que a segurança e a certeza
almejadas pelo Direito não pode conviver com uma decisão que contenha uma
"séria injustiça".
Daí dizer ele, inspirado
transitada
em julgado desconforme à Constituição padece do vício de inconstitucionalidade
que, nos mais diversos ordenamentos jurídicos, lhe impõe a nulidade . Ou seja, a
coisa julgada inconstitucional é nula e, como tal, não se sujeita a
prazos prescricionais ou decadenciais" (p. 154). Diz o conhecido
processualista, "a coisa julgada inconstitucional, à vista de sua
nulidade, reveste-se de uma aparência de coisa julgada, pelo que, a rigor, nem
sequer seria necessário o uso da rescisória" (p. 155).
6. Limitei-me
a reproduzir, certamente com as deficiências próprias a uma exposição desta
natureza, as passagens que, a meu juízo, qualificam o pensamento desses
ilustres juristas. Farei, a partir de agora, algumas observações críticas,
começando pela análise da solução preconizada pelo Ministro Delgado.
Examinando um acórdão do Superior Tribunal de Justiça - suprema corte
brasileira de direito comum, o Tribunal a que pertence o Ministro Delgado - ,
que preferira manter a sentença, contra a pretensão do litigante de reabrir a
controvérsia, para rediscutir a paternidade com base no exame de DNA,
inexistente ao tempo da formação da coisa julgada, disse ele: "a grave
injustiça não deve prevalecer em época nenhuma", por isso que "a
segurança imposta pela coisa julgada há de imperar quando o ato que a gerou, a
expressão sentencial, não esteja contaminada por desvios graves que afrontem o
ideal de justiça" (p. 20).
A objeção que levanto contra essa proposição começa por questionar a
perigosa indeterminação do pressuposto indicado pelo magistrado, qual seja o
conceito de "grave injustiça", análogo àquele proposto por Theodoro
Júnior como sendo uma "séria injustiça".
Por duas razões, parece-me impróprio condicionar a força da coisa
julgada, primeiro, a que ela não produza injustiça; segundo, estabelecer como
pressuposto para sua desconsideração, que essa injustiça seja "grave"
ou "séria". A gravidade da injustiça como condição para
"confrontar", como ele diz, a coisa julgada acabaria, sem a menor
dúvida, destruindo o próprio instituto da res iudicata . Veremos mais
adiante por quê. Mas é possível antecipar a conclusão, valendo-me da seguinte
asserção do Ministro Delgado: "a segurança jurídica cede quando princípios
de maior hierarquia postos pelo ordenamento jurídico são violados pela
sentença", porquanto, na estabilidade jurídica obtida pela coisa julgada é
"necessário prevalecer o sentimento do justo" (p. 21).
Suponho que basta essa afirmação para que o edifício da coisa julgada
desmorone. Mas o resultado parece reforçado, ainda mais, por esta asserção:
"a sentença judicial, mesmo coberta com o manto da coisa julgada, não pode
ser veículo de injustiça" (p. 31). Não creio necessário registrar as
inúmeras hipóteses, imaginadas pelo magistrado, de "sentenças injustas"
- ofensivas aos "princípios da legalidade e da moralidade" - que não
devem, por isso, prevalecer, mesmo quando cobertas pela coisa julgada (p.
24-25).
Pretender que a coisa julgada seja desconsiderada quando a sentença
seja "injusta", não é, seguramente, um ideal da modernidade. Teremos
de descobrir-lhe a origem remota no direito romano. Cabe, portanto, a indagação
que propus inicialmente: a modernidade que se sustenta na idéia de constante
mudança, conserva-se "moderna" mesmo quando, negando-se a si mesma, procure
retornar ao passado pré-moderno? Pois não creio que exagere ao referir tantos e
tão variados ataques aos ideais da modernidade, ocorridos no Direito
contemporâneo, como agora o empenho de "relativização" da coisa
julgada.
7. Suponho
desnecessário sustentar que a "injustiça da sentença" nunca foi e, a
meu ver, jamais poderá ser, fundamento para afastar o império da coisa julgada.
De todos os argumentos concebidos pela doutrina, através dos séculos, para
sustentar a necessidade de que os litígios não se eternizem, parece-me que o
mais consistente reside, justamente, na eventualidade de que a própria sentença
que houver reformado a anterior, sob o pressuposto de conter injustiça, venha a
ser mais uma vez questionada como injusta; e assim ad aeternum , sabido, como
é, que a justiça, não sendo um valor absoluto, pode variar, não apenas no
tempo, mas entre pessoas ligadas a diferentes crenças políticas, morais e
religiosas, numa sociedade democrática que se vangloria de ser tolerante e
"pluralista" quanto a valores.
8. Humberto
Theodoro Júnior entende que a própria "segurança" almejada pelo
sistema jurídico deve ser relativa, porquanto apenas o "direito
justo" seria absoluto. Estamos dispostos a concordar com o jurista.
Todavia, não nos parece que a doutrina comungue do mesmo ponto de vista.
Porventura, "direito justo", para nosso sistema, não seria o mesmo
que "direito legal"? Seria possível a nossos magistrados - valendo-se
de uma margem de discricionariedade
, que o sistema lhes recusa - descobrirem o direito
"justo", além ou contra o texto legal? E se o fizerem, como o litígio
judicial poderá chegar ao Superior Tribunal de Justiça, quando a missão desta
Corte está firmemente limitada, pelo texto constitucional, apenas ao exame das
alegadas violações da "lei"?
Para resumir: entendo que a asserção feita pelo Ministro Delgado de que
os efeitos da coisa julgada "devem prestar homenagem absoluta aos
princípios da moralidade, da razoabilidade, da proporcionalidade e do
justo" (ob. cit., p. 17) exerce, inevitavelmente, um efeito exterminador
da coisa julgada! Além disso, o que seria uma "grave" injustiça,
capaz de autorizar que a coisa julgada não fosse observada? Embora o ilustre
magistrado, ao que me é dado compreender, preconize a eliminação da coisa
julgada em casos excepcionais, a verdade é que, aceitando suas premissas,
parece-me que nada mais restará do instituto. Afinal, que sentença não poderia
ser acusada de "injusta"; e qual a injustiça que não poderia ser tida
como "grave" ou "séria"? E como seria possível atribuir a
uma sentença a qualificadora de "absurdamente lesiva" ao Estado, como
sugere Dinamarco?
A coisa julgada resistiria às sentenças "lesivas", mas não às
que fossem "absurdamente" lesivas? Como medir a lesividade, digamos
"normal", provocada pela sentença, para diferençá-la, da
"absurdamente" lesiva"?
Que tribunal teria o poder de reconhecer essa injustiça, com força para
impedir que outro tribunal, em julgamento subseqüente - liberto da contingência
da coisa julgada - , viesse a dizer, ao contrário do que dissera o segundo
julgamento, que não houvera qualquer injustiça no primeiro julgamento; e muito
menos uma "grave" injustiça?
Exigir que a coisa julgada seja eficaz somente quando não se
"confrontar" com algum princípio constitucional, ou com princípios
normativos de grau inferior - testando sua validade a partir de sua
"legalidade" - , é submetê-la a uma premissa impossível de ser
observada. Por sua própria natureza, os princípios são normas abertas,
cuja aplicação obedece a uma escala de "otimização", estranha à
incidência das regras legais.
O princípio, mesmo que seja afastado, em atenção ao caso concreto, nem por isso
se terá, necessariamente, como violado pelo julgador7. E depois, como se haveria de tratar, em
sede de recurso extraordinário, a alegação de que a coisa julgada ofendera a
moralidade administrativa ou a justiça? Seria esta uma "questão de
direito", capaz de dar ensejo aos recursos desta espécie? Observe-se que
não estaríamos a "qualificar" fatos, mas a definir de critérios
éticos,.
9 .
Cândido Dinamarco, por sua vez, aceita a sugestão preconizada por Theodoro
Júnior de que se afaste o óbice da coisa julgada, sempre que o julgador
depare-se com uma sentença "abusiva", já que para o último, a
"sentença abusiva não
é sentença " (Dinamarco, p. 28). Quando se deve, no
entanto, considerar uma sentença como "abusiva"? "Abusiva"
de que situação concreta? Tenho que este conceito é imprestável, pelo grau de
sua indeterminação; ou por ausência de uma relação que o vincule a uma situação
concreta, a respeito da qual houvera o "abuso". Tal como ele está
posto, não se tem como referi-lo a um conceito ou a uma determinada situação
fática, a respeito dos quais a sentença teria sido "abusiva".
10. Depois
dessa rápida incursão sobre os fundamentos que seriam capazes de permitir a
"relativização" da coisa julgada, podemos prestar atenção a dois
problemas técnicos realmente significativos, do ponto de vista estritamente
processual. O primeiro, decorrente da doutrina de Liebman, aceita por eles, reside
no pressuposto de que os efeitos da sentença se tornem
imutáveis
em virtude da coisa julgada; o segundo, está em que, exercendo o instituto a
função de uma "objeção", posta pelo sistema para impedir que o
julgador reaprecie a lide protegida pela res iudicata , sua
averiguação haverá de consistir, logicamente, num julgamento
"preliminar", a ser feito antes de o julgador saber se a coisa
julgada teria ofendido a "moralidade", a "justiça" ou a
"proporcionalidade", ou se tenha mostrado "abusiva",
qualificações que o autor da segunda ação alega, para afastar a coisa julgada.
Veremos mais adiante que, no raciocínio dos três juristas, ocultam-se
dois equívocos que exigem revelação: a) existe uma inversão lógica do fundamento,
vício comum nos juristas do direito material, quando tratam de questões
processuais, segundo o qual o estado de incerteza, inerente à litispendência, é
visualizado pelo observador a partir de uma perspectiva privilegiada, que lhe
permite saber - antecipadamente - , seja como hipótese pensada antes da
propositura da demanda; seja considerada durante seu curso, que a sentença será
de procedência. Pontes de Miranda costumava advertir para esse equívoco,
responsável pela ilusão de que possamos ver, no curso de uma relação processual
litigiosa, as coisas que haverão de ocorrer "depois da sentença de
procedência"; b) o outro equívoco consiste na ilusão de que a sentença, ao
destruir a coisa julgada "abusivamente" formada; ou a sentença que
seja, aos olhos do litigante inconformado com seu resultado, "ilegal";
ou enfim, que contenha "injustiça", possam tornar-se - em virtude de
uma milagrosa intangibilidade renascida - protegida pela coisa julgada que a
segunda sentença acabara de destruir, de modo que elas próprias se tornassem
inimpugnável a novos ataques.
A coisa julgada cederia à injustiça contida na primeira sentença, porém
a segunda seria inatacável, pelos mesmos fundamentos. A injustiça destruiria a
"primeira coisa julgada", mas a sentença que o reconhecesse seria, ipso iure , justa e não
abusiva! Porém, qual haveria de ser o fundamento para a intangibilidade desta
"segunda coisa julgada"? Em resumo: quem poderia impedir que o
sucumbente retornasse, no dia seguinte, com uma ação inversa, pretendendo
demonstrar a injustiça da segunda sentença? Porventura, a coisa julgada . . .?
Esta forma de atacar a coisa julgada deve-se, muitas vezes, à prévia
aversão de quem a impugna contra determinada sentença tida por ele, enquanto
sucumbente na respectiva demanda, como "injusta" ou
"ilegal",. Às vezes se diz, como acontece com a reprodução de ações
de investigação de paternidade, que a coisa julgada não deve impedir a certeza
da paternidade biológica, contra uma falsa paternidade, determinada pela
inexistência de recursos científicos que a pudesse estabelecer ao
tempo
do julgado; enfim, o afastamento da coisa julgada asseguraria o direito
constitucional a conhecer a identidade pessoal e a filiação de quem, por uma
deficiência probatória, passara e ser filhos de outrem.
O argumento, sem dúvida, impressiona. Todavia, sob o aparente
desinteresse econômico que essa intenção possa transmitir, os olhos do filho
natural estará invariavelmente voltado para a herança paterna. Em minha longa
experiência forense nunca encontrei uma ação desta espécie proposta por um
filho abastado contra um pai miserável.
E quanto à ilegalidade: - como a "vontade da lei", cuja busca
fora recomendada por Chiovenda, é uma entidade inescrutável, protegida por um
misterioso segredo, a produzir sempre sentenças de sentidos diametralmente
opostos, sobre uma mesma lide, gerando os mais diversos, constantes e
inelimináveis dissídios jurisprudenciais - , teríamos de escolher, dentre os
dois grupos de sentenças antagônicas, aquele que fosse "ilegal", pois
este estilo de compreensão não aceita que ambos os grupos, de sentidos opostos,
sejam igualmente legais. Se um grupo de julgados manteve-se fiel à lei, o grupo
divergente será, necessariamente, ilegal. Neste caso, como escolheríamos,
dentre os dois grupos, aquele a ser sacrificado, como "ilegal"? A
mesma contingência poderia dar lugar a dois grupos de sentenças, dos quais um
seria tido por "justo", outro por "injusto". Que parâmetro
mediria a "injustiça" do grupo de sentenças destinado a perder a
proteção da coisa julgada? E que juiz haveria de dar a palavra final declarando
a "justiça" do grupo sobrevivente que, como " DIREITO JUSTO
", seria absoluto? Certamente não seria o Corte Superior em que tem
assento o eminente Min. Delgado, uma vez que, apesar de ser um superior
tribunal de "justiça", não lhe cabe "fazer justiça", missão
reservada às Cortes ordinárias.
11. Comecemos
examinando o conceito de coisa julgada, no limite de tempo de que dispomos,
transcrevendo a conhecida lição de Liebman a respeito da
"imutabilidade" dos efeitos da sentença: "In ciò consiste dunque
l´autorità della cosa giudicata, che si può appunto definire come
l´immutabilità del comando nascente da una sentenza. Essa non si identifica
semplicemente con la definitività e intangibilità dell´atto che pronuncia il
comando; è invece una qualità speciale, più intensa e più profonda, che investe
l´atto anche nel suo contenuto
e rende così immutabili, oltre l´atto nella sua
esistenza formale, gli
effetti quali che siano (original sem os
itálicos) dell´atto medesimo"
Como
o demonstrou, com argumentos irrespondíveis J. C. Barbosa Moreira, " se alguma coisa escapa ao selo da
imutabilidade, são justamente os efeitos da sentença"9.
Tenho
tratado dessa questão em oportunidades diversas, para sustentar o mesmo ponto
de vista que, no fundo, aproxima-se da concepção clássica sobre o conceito de
coisa julgada10. A pretensa imutabilidade dos "efeitos" da
sentença outra coisa não é senão o que a doutrina clássica denomina
"eficácia preclusiva" da coisa julgada, formada sobre a declaração
contida na sentença11. Certamente os "efeitos" serão sempre
intocáveis porque o segundo juiz que os modificar, haverá de fundamentar a
sentença numa nova
declaração inversa àquela coberta pela coisa julgada. É o chamado
"efeito preclusivo", conceito semelhante, quando não idêntico, ao que
a doutrina muitas vezes indica como "julgamento implícito", outras
vezes
como "imutabilidade da motivação" da sentença, a que Savigny
denominou "motivos objetivos" da sentença que, para ele, integrariam
a coisa julgada12.
É indispensável, porém, ter presente que o pensamento dominante na
doutrina européia considera que a coisa julgada é o efeito - ou, como quer
Liebman, "a qualidade" - que se agrega à "declaração contida na
sentença", libertando os demais efeitos da "imutabilidade" que
ele pretendera atribuir-lhes, o que nos permite, por exemplo, aceitar que a
decisão que homologue a atualização do cálculo, na fase de execução da sentença
- para preservar o valor da condenação - não ofenderá a coisa julgada.
12. A
distinção entre coisa julgada e "efeitos" da sentença está feita de
modo didático no Código Civil italiano, ao conceituar a coisa julgada como
" L´accertamento
contenuto nella sentenza " (art.
2.909), depois de referir-se, no artigo precedente, a seus "efeitos".
Esse "accertamento", diz o Código italiano, "fa stato",
entre as partes, para todos os efeitos.
De resto, poderíamos ir mais longe, para advertir que as hipóteses que
mais diretamente causaram revolta àqueles ilustres juristas - não por acaso
magistrados ou ex-magistrados - foram as avaliações judiciais produtoras de
valores "absurdos". Cuidava-se, porém, de sentenças homologatórias
rigorosamente incongruentes, caracterizadas por manifesta oposição à respectiva
sentença que condenara ao pagamento do "justo valor".
O cálculo produzido na respectiva execução da sentença subvertia
inteiramente o julgado, fazendo com que o "justo valor" - que o
processo de liquidação da sentença deveria determinar - se transformasse em
fonte de enriquecimento ilícito.
Por outro lado - este é um argumento adicional decisivo - , a sentença
que homologa o cálculo decide sobre "fato", não sobre direito, no
sentido de que a decisão possa adquirir a força de coisa julgada. Como disse,
com toda razão, o Ministro Delgado (p. 18), as sentenças nunca poderão
"transformar fatos não verdadeiros em reais". Se o arbitrador, por
qualquer motivo, desobedeceu ao julgado, produzindo um cálculo
"absurdo", terá, com certeza, cometido erro de cálculo. A declaração
contida no ato de homologar, no ato através do qual o juiz torna seu o
arbitramento (homo+logos), não produz coisa julgada, capaz de impedir que se
corrija o cálculo, a não ser que aceitemos a imutabilidade dos efeitos da
sentença.
Esta foi a oportuna observação feita pelo Ministro Célio Borja, no
acórdão proferido no Rec. Extr. n. 111.787, em que o Supremo Tribunal Federal
apreciou, justamente, a questão do cálculo da correção monetária, em ação de
desapropriação, oferecido em liquidação de sentença. Disse o magistrado:
"Portanto, em matéria de índices entenderia que não há como submetê-los ao
fenômeno da coisa julgada"13. Este entendimento pressupõe que se aceite a
doutrina que define a coisa julgada como a "indiscutibilidade" por
ela atribuída à declaração "contida" na sentença, para que os seus
efeitos - enquanto por ela protegidos - se tornem "imutáveis".
13. Observemos
esta incisiva afirmação feita pelo Ministro Delgado e aceita por H. Theodoro
Júnior, que a transcreve: " . . não posso conceber o reconhecimento de
força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a moralidade , contra a
legalidade, contra os
princípios maiores da Constituição Federal e contra a
realidade imposta pela natureza. Não posso aceitar, em sã consciência, que, em
nome da segurança jurídica, a sentença
viole a Constituição Federal , seja veículo de
injustiça, desmorone
ilegalmente patrimônios, obrigue o Estado a pagar indenizações indevidas ,
finalmente desconheça que o branco é branco e que a vida não pode ser
considerada morte, nem vice-versa"14. Sim, aceitemos a
tese, sem dúvida inspirada nos mais
legítimos
e superiores princípios éticos, que devem iluminar sempre o Direito. Todos
nutrirão, sem dúvida, simpatia, quando não adesão entusiástica, a esse generoso
ponto de vista que, renunciando à absolutização do valor "segurança",
exigido pelo Iluminismo, prioriza a "justiça", como o supremo valor.
Todavia, estamos a operar - como nossa formação o impõe - no reino da
pura abstração. Nem mesmo contamos com uma "concreta controvérsia
judicial" em que esses "absurdos", essas ofensas
"graves" a ordem jurídica, tenham ocorrido; ou algum caso concreto em
que, como diz Dinamarco, imponham-se "remédios contra os males de decisões
flagrantemente inconstitucionais"15; ou "decisão aberrante de valores,
princípios ou normas superiores" que imponham a "fragilização da
coisa julgada como reação contra a injustiça"16. Este é um
discurso apropriado para uma sala de aula, produzida ao estilo de nossas
Universidades; ou para um livro de doutrina. Todos, porém, haverão de concordar
em que será necessário testar o projeto de "relativização" da coisa
julgada em sua dimensão, digamos, funcional e pragmática, indagando como as
coisas se darão quando, a tranqüila segurança do discurso teórico, perdendo a
dimensão estática e formal com que o raciocínio abstrato lhe protege, tenha de
descer das alturas, para enfrentar as inimagináveis diversidades dos casos
concretos - de que Savigny recomendava que nos afastássemos para refugiarmo-nos
na segurança das figuras geométricas17-
descobrindo, caso a caso, quais dentre eles realmente reproduzem aquilo que,
teórica e previamente, condenamos. Como saber se a coisa julgada abriga uma
simples inconstitucionalidade, para distinguí-la daquela que, contendo uma
"flagrante inconstitucionalidade", deva ser eliminada?
14. Para
esta nova operação, será indispensável mergulhar na extrema complexidade da
vida real, submetendo-nos às exigências do direito transformado em simples
" expectativa ",
de que nos advertiu J. Goldschmidt - em mensagem que ainda não foi
suficientemente absorvida - , ou seja, seremos forçados a renunciar à segurança
das proposições do direito material, do Direito em sua dimensão estática , submetendo-nos às
exigências impostas pelo seu momento dinâmico , abandonando o tranqüilo mundo do ser, para
navegar no "mare rivolto" do provável, do direito apenas
"afirmado", do direito que o autor simplesmente alega possuir.
Antes de pressupor que se possa tratar do processo como se ele cuidasse
do "direito do autor" - portanto das ações invariavelmente
procedentes - , teremos de testar o projeto de "relativização" da
coisa julgada, colocando-nos na perspectiva de um juiz que acabe de receber a
causa em que o autor pretenda desfazer a coisa julgada por considerar
"ilegal" ou "injusta" a sentença; ou afirme que a sentença
tenha "ultrapassado os limites da moralidade" ou o "círculo da
legalidade" (Delgado, p. 18).
Como haverá de comportar-se o magistrado, em tais circunstâncias? É de
supor que o demandado suscite, em contestação, a preliminar de coisa julgada,
postulando a extinção do processo "sem julgamento de mérito" (art.
267, V do CPC). O juiz terá de apreciar, desde logo, a preliminar, antes de
saber, realmente, se a sentença impugnada fora "injusta". A
"objeção" de coisa julgada não admite que o julgador protele a
decisão para a fase final do procedimento. Enquanto o processo se fosse desenvolvendo,
o juiz estaria reapreciando a lide coberta pela coisa julgada.
15. As
considerações precedentes, cujo objetivo centra-se no interesse em ampliar o
debate, autorizam-me a extrair duas conclusões: a) é indispensável
revisar o sistema de proteção à estabilidade dos julgados, como uma
contingência determinada pela crise paradigmática . O fim da "primeira modernidade"
determinará uma severa redução da indiscutibilidade da matéria coberta pela
coisa
julgada;
b) será
necessário, porém, conceber instrumentos capazes de atender a essa nova
aspiração jurídica.
Esses instrumentos devem ficar limitados àqueles propostos por
Dinamarco, a partir da lição de Pontes de Miranda, quais sejam, (a) a ação
rescisória; (b)
uma sistematização adequada da querela
nullitatis . Nunca, porém, (c) para permitir o
afastamento da coisa julgada suscitado sob a forma de uma questão incidente, no
corpo de outra ação, seja formulado pelo autor, como uma questão prejudicial;
seja como uma objeção levantada em contestação pelo demandado; nunca igualmente
(d),
tornando a coisa julgada "relativa" a partir de pressupostos
valorativos, como "injustiça" da sentença, sentença
"abusiva", "moralidade" administrativa, ou outras
proposições análogas, mesmo porque - no que respeita à moralidade - nem só na
administração pública ocorrem imoralidades. Como poderíamos justificar que a
coisa julgada não valha quando a sentença consagre uma imoralidade
administrativa, mas tenha, ao contrário, pleno vigor quando a imoralidade seja
cometida contra os particulares? Eliminaríamos a coisa julgada quando a
imoralidade fosse cometida contra a administração pública, mas a conservaríamos
válida
quando
praticada contra sujeitos de direito privado.
A hipótese sub c seria,
de lege ferenda ,
admissível. Teríamos, porém, criado uma espécie de demanda rescindente atípica,
genérica, ou "inominada". A coisa julgada poderia, sempre, ser
questionada por meio de uma "questão prejudicial", assim como
poderíamos, ignorá-la tendo-a como nula e, conseqüentemente, ineficaz, na ação
em que postulássemos a reapreciação da mesma lide.
16. Fenômeno
singular, nossa "modernidade líquida" teria regressado ao direito
medieval, ou mesmo ao direito romano, perante o qual a sentença nula era de
fato nenhuma ( nullum ),
não carecendo, como o nulo moderno, ser desconstituído . Além disso, a
sugestão dos ilustres juristas, de que deveríamos ignorar, de plano , a coisa julgada
"injusta", faz homenagem a outro princípio pré-moderno.
A origem romana da solução preconizada por nossos juristas é
testemunhada pelo Dig. 2, 15, 11, segundo o qual o condenado poderia
desconhecer o julgado inexistente ( si negetur iudicatum ); Mas,diz
Orestano: "Qualora la sentenza inesistente fosse stata invece di
assoluzione, alla constatazione di tale inesistenza si arrivava per altra via:
l´atore che avesse visto andar assolto il convenuto con una sentenza
inexistente poteva forte di questa circostanza, riproporre la stessa azione
(cfr. es. ALESS. SEV . a.
*Estudo
destinado ao livro-homenagem prestada ao Prof. Giuseppe Tarzia da Universidade
de Milão, por ocasião de seus 40 anos de docência universitária.
1 Zygmunt Bauman, Liquid
Modernity , tradução da edição inglesa de 2000, Jorge Zahar Editor,
2001, Rio de Janeiro.
2 Immanuel Wallerstein, The end of world as we know it , tradução da edição
inglesa de 2001, Editora Revan, 2002, Rio da Janeiro, p. 155. É verdade, como
ele diz, que essas mudanças são projetadas para que nada, realmente, se
transforme, de modo a assegurar a
eternidade
da estrutura social e mental da modernidade. As mudanças são circulares, feitas
para que o espírito moderno seja mantido.
3 Pontos
polêmicos das ações de indenização de áreas naturais protegidas ,
Revista de Processo (RePro), n. 103, 2001, São Paulo, p. 31.
4 Relativizar
a coisa julgada material, Revista de direito processual (RePro),
Ed. R.T., n. 109, 2003, São Paulo, p. 9.
5 A menção a "direito justo", como um
valor absoluto, está na nota prévia redigida pelo autor, na edição de 1993, Lex
Edições Jurídicas, Lisboa, p. 10.
6 Humberto Theodoro Júnior e Juliana Cordeiro de
Faria, a coisa julgada inconstitucional e
os instrumentos processuais para seu controle , in "Coisa julgada
inconstitucional", obra coletiva, Ed. América Jurídica, Rio de Janeiro,
2002, p. 139.
7 Robert Alexy, Theorie
der Grundrechte , tradução da edidção alemão de 1986, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 86 e sgts.
8 Efficacia ed
autorità della sentenza , edição de 1962, Giuffrè, p. 40.
9 Ainda e
sempre a coisa julgada , "Direito processual civil" -
Ensaios e Pareceres", 1971, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, p. 139.
10 Vd., na obra "Sentença e coisa julgada"
os ensaios intitulados " Conteúdo da
sentença e coisa julgada , e Conteúdo
da sentença e mérito da causa , agora em 4ª edição, Ed. Forense,
2003, Rio de Janeiro; e no Curso de
processo civil , Ed. Rev. dos Tribs., 6ª edição, 2002, São Paulo.
11 Sobre isto, consultar nosso Curso de processo civil , vol. I, 6ª
pp. 512-515.
12 Sistema de
direito romano atual , vol. V, § 291.
13 Revista
Trimestral de Jurisprudência , vol. 136. p. 1.306.
14 H. Theodoro Júnior, ob. cit., p. 148.
15 ob. cit., p. 35.
16 Ob. cit. p. 31.
17 Sulla
vocazione del nostro tempo per la legislazione e la giurisprudenza ,
in Savigny - Antologia di
scritti giuridici a cura di Franco De Marini, Il Mulino , 1980, p 55.
18 Riccardo Orestano, L´appelo civile in diritto romano , reimp. da 2ª edição de
1953, Giappichelli Editore, Turim, 1966, p. 104.