DIREITO MATERIAL E PROCESSO
(Estudo para compor o livro em homenagem
ao Prof.
Egas Muniz de Aragão)
1. Nossa formação
jurídica, por força de uma longa tradição cultural, impõe-nos que pensemos o
Direito através de conceitos, vendo-o constituído por fórmulas e regras, sem
considerar que o direito existe nos fatos. Os livros jurídicos, mesmo aqueles
escritos pelos processualistas, o grupo de juristas que, por dever de ofício,
convivem com os problemas concretos da experiência judiciária, não devem indicar
exemplos que possam ilustrar suas proposições teóricas.
O exemplo, tendo de lidar, inevitavelmente, com fatos da vida real, faria com
que os práticos forenses contaminassem a pureza da “ciência” jurídica que,
enquanto conceitual, haveria de manter-se perene, como uma equação algébrica,
ou as figuras geométricas. A Universidade, por sua vez, cuida apenas do direito
“puro”, sem preocupar-se com os casos concretos (De “direito puro”, falou, há
mais de um século foi Edmond Picard (Le
droit pure – Les permanence juridiques abstraites, Félix Alcan,
Éditeur, Paris, 1899), traduzindo, numa singela locução, o pressuposto teórico
de todos os normativismos.
2. A separação entre “fato” e “direito”, entre a vida e a norma, que emerge
dessa conduta metodológica, exerce importante influência quando buscamos
separar os dois campos do fenômeno jurídico, o “direito material”, do direito
processual. Na verdade, a radical separação entre “norma” e “fato” determina a
redução do Direito apenas ao mundo normativo, concebendo-o, conseqüentemente,
como uma entidade abstrata.
O matemático, ao descrever uma equação de segundo grau, fica dispensado de
demonstrar, através de um exemplo, que sua descrição é correta? Para o
engenheiro, os cálculos continuarão corretos, mesmo que a ponte seja levada
pela correnteza. Poderemos certamente acusá-lo de não ter previsto, com o rigor
exigido, o volume de água provocado pelas chuvas que a destruíram. Entretanto,
ainda neste caso, os cálculos, enquanto equações algébricas, permanecerão
eternamente corretos. O erro decorreria de uma insuficiente previsão
meteorológica, ou até mesmo de equivocado cálculo de resistência dos materiais,
nunca porém da álgebra. O Iluminismo pretendeu que o direito fosse construído
com o mesmo “material” com que se constroem a geometria e a álgebra.
3. Temos repetido a recomendação de Savigny de que os práticos do Direito
abandonassem a veleidade de encontrar “uniformidades” nos casos de sua
experiência profissional, pois, dizia o jurista, tal empresa mostrar-se-á
sempre infrutífera, dada a inimaginável diversidade existente entre eles (De la vocación de nuestra época para la legislación
y la ciencia, Madrid,. 1970, Aguilar, p. 64).
Seria inútil procurar solução para as questões forenses, a partir das
invencíveis complexidades dos casos concretos. Somente a segurança que nos é dada pelas
invariáveis estruturas das figuras geométricas poderia auxiliar-nos na solução
dos casos “individuais”.
Somos educados para considerar o Direito, mesmo o direito processual uma
disciplina científica, no sentido moderno de “ciência”, cujo método deverá ser
o indutivo, próprio das ciências experimentais, generalizantes, produtoras de regras, quando não uma
ciência cuja epistemologia seja a mesma das matemáticas.
4. Carnelutti conceituava o do Direito como uma “regra expressa”, contendo
“comando”: “La regola,
come ho detto, esiste inespressa nella coscienza degli uomini. Finchè è
inespressa, non è diritto (Sistema di
diritto processuale civile, CEDAM, 1936, vol. I, p. 16). A seguir,
escreve o grande processualista: “. . . la regola che preesiste al comando e
della quale il comando fa appllicazione, non è giuridica perchè non è tradotta
in um comando generale; essa
diventa giuridica solo per il caso considerato dal comando” (sem os itálicos no
original). Somente uma “regra expressa” que “comande” se transformaria
A essência do Direito perdeu-se. Se ele for uma regra que “comande”, direito
será. Lon Fuller mostra que definir o direito pelo seu potencial coercitivo, ou
seja, pelo instrumento criado para realizá-lo, seria o mesmo que definir as
ciências experimentais como o uso que elas fazem dos instrumentos de medir e
provar (La moral del derecho,
original inglês de 1964, Editorial Trillas, 1967, México, p. 123).
5. Buzaid não chegou a afirmar que a execução seria igualmente um posterius,
uma conseqüência da jurisdição, mas não tenho dúvida de que este era realmente
um pressuposto oculto em seu pensamento.
A afirmação de mestre Buzaid de que todas as ações começam pela petição inicial
e “terminam por uma sentença” explica uma curiosidade que sempre me inquieta,
porque conflita com minha compreensão do processo. Refiro-me ao entendimento,
aceito pela doutrina brasileira, de que as ações devam ser propostas “contra o
Estado”. Não contra o demandado, mas “perante” ele (Ver o ensaio que redigi
para o livro-homenagem ao Prof. Alcides de Mendonça Lima, in Revista Forense,
vol. 323, p. 119).
Claro, se estabelecemos a premissa de que somente existem as “três ações”
reconhecidas pela doutrina, as declaratórias, constitutivas e condenatórias,
torna-se natural – embora oculte-se aí um notável equívoco – afirmar que a
coisa julgada e a constitutividade
das sentenças constitutivas sejam realmente efeitos
que se pedem “contra o Estado”. O réu apenas assistiria a “ação” estatal de
declarar e (des) constituir.
Não falo das condenatórias porque, além de elas não passarem de uma declaração,
não existe no direito material uma pretensão à condenação (consultar o ensaio
inserido na obra “Da sentença liminar à nulidade da sentença”, Forense, 2001,
p. 233). Nas “três ações” do chamado Processo de Conhecimento, não se pretende,
seja do Estado, seja do obrigado, nenhuma atividade,
não se consuma a prática de nenhum ato que alcance o mundo empírico. Só pensamento. Só norma. O juiz não tem
volição, seu mister é apenas intelectivo Ele “diz” o direito, sem nada “fazer”;
nem impõe ao réu qualquer comportamento que importe atividade.
Como, poderiam indagar os que negam a existência das “ações de direito
material”, ver-se nas ações declaratórias e constitutivas, uma ação (um agir),
seja do obrigado seja do juiz? Em obra anterior, mostrei como a doutrina
medieval, inspirada no Direito Romano, entendia a jurisdição como o “dizer” o
direito, não como o “fazer”, eventualmente necessário para manter a
incolumidade do direito material (Jurisdição e execução na tradição
romano-canônica, Ed. Rev. dos Tribs. 1997, p. 31). O fazer, para os juristas
medievais, já não era iurisdictio
mas imperium, assim como para
Buzaid seria um posterius do
ato jurisdicional, simples “conseqüência” da jurisdição.
É desta perspectiva que se pode avaliar o extraordinário compromisso de nosso
sistema com o conceito romano de jurisdição, como Chiovenda mostrou em ensaio
clássico (L´idea romana nel processo civile moderno, Saggi di diritto processuale civile,
edição de 1993, Giuffrè, vol. III, p. 79). bem como a singular resistência da
doutrina européia em admitir a jurisdicionalidade da execução, de que tratei
igualmente na obra agora indicada (p. 41 e sgts.).
Entretanto, é necessário considerar que, ao dizermos que a jurisdição romana
era apenas declaratória, valemo-nos mais das concepções modernas a respeito das
instituições romanas do
que propriamente do entendimento que os juristas romanos tinham de seu próprio
direito.
5. Interessa-me, no momento, mostrar como este modo de compreender o Direito,
especialmente o processo – que, nestas questões, diferencia-se
significativamente do direito material –, desempenha o papel de um poderoso
instrumento para a consolidação de nossa formação dogmática.
Conhecemos o grau de empolgação dos filósofos e juristas europeus, a partir do
século XVII, com a “cientificidade” do conhecimento humano. Seduzidos pelo
espetacular progresso da astronomia e da matemática imaginaram eles que o
Direito, se quisesse aspirar à condição de uma verdadeira ciência, haveria de
submeter-se aos padrões epistemológicos das ciências experimentais, das
ciências de medir, pesar e contar, quando não, decididamente, teria de
sujeitar-se aos padrões epistemológicos da matemática. Para o pensamento
moderno, tudo o que não se possa comprovar pela experiência, não será racional.
Racional será o experimentalmente demonstrável. As fantasias, os mitos e
mistérios, próprios do pensamento medieval, haveriam de ceder lugar às verdades
cientificamente provadas. É o que Max Weber indicou como “desencantamento do
mundo”, um dos alicerces da cultura moderna ocidental.
Na verdade, ao destruírem os direitos medievais, os juristas voltaram-se para o
Direito Romano, consolidado por Justiniano, de que o mundo moderno serviu-se
para a construção do asfixiante complexo industrial (Max Weber, A ética protestante e o espírito do capitalismo,
5ª edição brasileira, Livraria Pioneira Editora, 1987, São Paulo, p. 51; Alexis
de Tocqueville, O antigo regime e a
Revolução, Editora Universidade de Brasília, 2ª edição brasileira,
1979, especialmente pp. 63 e 197).
6. Não vem ao caso discutir as origens da espetacular revolução operada no
conceito de Direito, tal como ele se formou nos sistemas jurídicos modernos,
mas é indispensável considerá-lo tal como ele é ensinado e consta dos manuais
universitários. O Direito com que lidamos tanto no foro, quanto em nossos
escritórios profissionais, é definido como uma “relação interpessoal de poder”,
que se torna jurídica quando
uma determinada norma contendo “sanção”, editada pelo Estado, a consagre como
direito.
Não era este o sentido em que a tradição filosófica greco-romana,
particularmente Aristóteles, compreendia o Direito.
7. Se compulsarmos os tratados de teoria geral do direito, veremos seu inevitável
compromisso com o normativismo,
o direito concebido como norma geral, contendo sanção, editada pelo soberano.
Herbert L. A. Hart, grande jusfilósofo contemporâneo, respondendo à questão
posta no título da obra, qual seja, “o que é o direito”, caracteriza-o como
“uma ordem baseada em ameaças”, critério que, segundo ele, seria indispensável
para distinguí-lo da moral, sistema igualmente normativo, porém carente de
sanção. (O conceito de direito, Oxford
University Press, 1961, edição portuguesa de 1986, Calouste Gulbenkian, Lisboa,
p. 21).
Certamente, para Hart, o direito não se reduz a essa espécie de norma. Existem
igualmente as que ele
denominada regras que “conferem poderes” e as “regras de reconhecimento”.
Todavia, ficamos sempre no terreno das “regras” É verdade, como ensina Mario
Bretone (I fondamenti del diritto romano,
1998, Editori Laterza, p. 3), o que “normativismo” constitui também uma herança
romana. A “abstração”, a exigência de que o direito situe-se numa zona distinta
da experiência prática, enfim, o “formalismo” era um de seus elementos
constitutivos. Somente o Direito abstrato e formal, seria capaz de impedir –
imaginava-se, com suspeita ingenuidade – que a política pudesse contaminá-lo,
comprometendo a neutralidade e a segurança que lhes seriam próprias.
Entretanto, nem de longe se pode comparar o "normativismo" romano com
a exasperação desse princípio no direito moderno. Basta considerar que o
direito romano era de caráter mais jurisprudencial, no sentido de um direito construído
pelos jurisprudentes, não
pelos códigos.
8. Basta a indicação desse autor, porquanto trata-se de assunto amplamente
conhecido e o interesse, que as observações precedentes possam ter para o tema
que me irá ocupar mais adiante, consiste em mostrar a relação entre os sistemas
processuais e as doutrinas políticas contratualistas,
que inspiraram a formação do Estado moderno.
Como sabemos, essas doutrinas, desde Thomas Hobbes, concebem o direito como uma
limitação à liberdade natural de que, imagina-se, o homem desfrutava nas
comunidades primitivas. Tal é o pressuposto de todos os matizes de normativismos modernos.
Claro, se o direito deve ser necessariamente uma ordem restritiva da liberdade
original, a lei deverá igualmente revestir-se de conteúdo proibitivo. É comum
dizer-se que tudo o que não é proibido, está ipso
facto, permitido, como restos da primitiva liberdade, preservada
pelo sistema jurídico.
Explica-se, a partir deste pressuposto, a doutrina de um dos grandes juristas
do século XIX que considerava a propriedade como um categoria sem qualquer
relevância para o Direito. Com efeito, dizia August Thon haver uma distinção
fundamental entre a propriedade e o “direito de propriedade”. O direito
subjetivo – que ele, significativamente, identificava com a respectiva
“acionabilidade” do próprio direito subjetivo – surgia para o “sujeito
tutelado” quando, em caso de violação da norma, a ordem jurídica concedia-lhe a
faculdade de defender o interesse pela mesma tutelado (Norma giuridica e diritto soggettivo,
Weimar 1878, CEDAM, Pádua, 1951, p. 206 da tradução. Na edição alemã, p. 218).
O direito subjetivo surgiria somente depois de a norma ser violada. Este modo
de compreender o que denominamos “direito material”, além de restringir-lhe o
conteúdo, ainda suprime as formas de tutela preventiva.. A violação da norma
era pressuposto para que o conceito de “direito subjetivo” se compusesse.
Que poderá interessar ao direito, enquanto ordem normativa “baseada em
ameaças”, minha condição de proprietário da casa em que resido; ou a condição
do credor que insiste em exigir do devedor o cumprimento da obrigação? A
condição do proprietário que, pacificamente, desfruta de sua propriedade ou do
credor que mantém em seu cofre o título de crédito, ainda não corresponderá
àquele conceito de Direito enquanto “ordem baseada em ameaças”.
9. Mas o interesse na concepção do “direito subjetivo” oferecida por Thon vai
além. Segundo ele, o direito subjetivo corresponderia à faculdade de iniciativa
que a ordem jurídica confere ao “sujeito tutelado” para, em caso de
transgressão da norma, realizar o que fora por ela originariamente determinado.
O conceito de direito subjetivo, assim definido, equivale ao que entendo por
“ação de direito material”. A faculdade que temos de “reagir contra a agressão
ao direito” é uma ação, posto
que “ajo”, não apenas um
direito subjetivo, que ainda se mantenha como puro status.
Quando reagimos,
abandonamos o plano do pensamento; não temos mais o Direito como um simples estado de quem seja seu titular.
Assim como o proprietário, enquanto tal, mantém-se passivo, relativamente ao
objeto de seu direito, igualmente o credor, que conserva em seu cofre o título
de crédito, não age, como
exigia Thon para o “direito subjetivo” como que ele o entendia se configurasse.
O proprietário, mesmo ausente, mesmo ignorando que o seja, mantém-se
proprietário. Ao contrário, quando lhe seja imposta a necessidade de defender a
propriedade, contra uma agressão ou ameaça de agressão, ele terá de agir. Haverá de exercer uma ação, que é o substantivo do verbo
agir! Exercerá uma atividade, uma conduta juridicamente relevante. Porém, esta
atividade, quando legítima, haverá necessariamente de pressupor o direito
subjetivo, ou alguma outra condição prevista pelo ordenamento jurídico, que lhe
dê fundamento. Definir o direito por sua “ação”, é substituir a norma por sua
conseqüência. No fundo, é esquecer o que seja o Direito.
Insistindo neste ponto, para caracterizar melhor a distinção entre “ter
direito” e a condição de quem, em caso de agressão, tenha de defendê-lo, cabe
advertir que esta “atividade” (um agir do sujeito) corresponderá,
necessariamente ao exercício de um direito que “preexiste à ação de quem age, forçando sua observância”.
O que pretendo mostrar é que Thon minara a categoria que comumente denominamos
“direito subjetivo”, quando o atribuímos à condição de quem tenha em seu em
nome registrado o imóvel no respectivo álbum imobiliário; ou do credor que
mantém no cofre a nota promissória. Dizemos que essas pessoas são titulares de “direitos
subjetivos”, como de fato assim o considera o art. 130 do Código Civil. São
titulares de direitos às vezes, inexigíveis
(como o título de crédito que ainda não venceu), direitos ainda impotentes para
realizarem-se; ou direitos que hajam perdido esta característica especial de
serem exigíveis. Todos sabemos que o direito que tenha prescrita a acionabilidade não deixa de existir.
Se quisermos compreender o conceito de pretensão, tanto de direito material,
quanto processual, temos de fixarmo-nos, atentamente, nessa categoria de
direitos subjetivos ainda inexigíveis
(exigibilidade é qualidade que nem todos os direitos subjetivos possuem).
Para Thon, no entanto, nesse momento, ainda não surgira nem mesmo o “direito de
propriedade”, ou o “direito de crédito”, posto que a norma que lhe presta
tutela ainda não fora violada.
Enrico Allorio, admirador de Kelsen, embora não identificasse o direito
subjetivo material com o “poder de ação”, considerava as sujeições, obrigações e ônus que
Carnelutti descrevia como faculdades inerentes ao direito subjetivo, como
categorias mais próprias ao comentário de um sociólogo (El ordinamiento jurídico en el prisma de la
declaración judicial, 1957, EJEA, Buenos Aires, 1958, p. 12-14),
interessado em captar o jogo dos interesses que se ocultam sob o “tecnicismo
realizado pelos juristas”, do que a descrição de fenômenos jurídicos (“que nexo
existe entre semelhantes formas e a unitária estrutura da norma?”).
Reflexo dessa concepção de direito subjetivo, como o “o agir do sujeito tutelado
pela norma” (direito subjetivo como o “agir”), desta confusão entre o status de
quem tem direito e a eventual ação que o
pressupõe (!), comum aos juristas italianos, vem expressa nesta
passagem de uma obra clássica: “le dottrine che distinguono tra azione in senso
materiale e azione in senso formale o processuale – e sono assai numerose, pur
divenendo talvolta oscura la distinzione attraverso la varietà delle
formulazioni – non risolvono punto il problema, perchè in esse l´azione
materiale mal si differenzia dal diritto soggetttivo sostanziale (Carlo Furno, Disegno sistematico delle opposizioni nel processo
esecutivo, Florença, 1942, Casa Editrice del Dott. Carlo Cya, p.
10. Depois de suprimir o conceito de direito subjetivo, como a condição de quem
tem direito –
independentemente da contingência de ter de defendê-lo em caso de violação –,
Thon eliminou o conceito de “pretensão de direito material” que corresponde à
exigibilidade inerente aos direitos subjetivos; exigibilidade de tutela que, em
determinadas circunstâncias, é atribuída até a quem nem mesmo tenha direito
(pense-se no “pretenso” credor que obtém o arresto. Mesmo não sendo credor, ele
pode exigir que o Estado lhe preste segurança, para o “direito apenas
provável”, depois proclamado, na ação principal, inexistente!).
Na verdade, Thon não elimina apenas a categoria das pretensões. Faz pior. Ao
confundir pretensão com o “meio”, oferecido pela ordem jurídica para o sujeito,
em caso de violação da norma, “realizzare
ciò ch´era stato comandato o di rimuovere ciò ch´era stato vietato”,
acabou identificando pretensão com o ambíguo conceito de ação que, nessa
proposição (un mezzo, la pretesa),
seria “processual” Ob. cit., p. 206-207. Os processualistas italianos, quando
não excluem a categoria das pretensões, trata-na como simples “afirmações” de
pretensos direitos; seria a afirmação feita, ao formular a demanda, para
significar algo a que o autor “se pretende” com direito (assim, por exemplo
Emilio Betti (Diritto processuale civile
italiano, 1936, Casa Editrice del “Foro Italiano” p. 64). Isto
seria tão falso quanto dizer, no plano do direito material, que existam
direitos “incertos”, ou direitos apenas “prováveis”. No plano do direito
material, o direito existe ou não existe. A incerteza nasce quando aquele que
se diz titular dessa posição subjetiva vê-se na contingência de submetê-la ao
crivo da jurisdição. Nesta confusão, incidiu Alfredo Buzaid, ao separar, no
plano do direito material (!), os direitos “líquidos e certos”, de outros que
seriam, substancialmente “incertos” (Do
mandado de segurança, cit., p. 86).
Foi o emprego dessa fatal palavra-chave (“meio”, através do qual o “sujeito
tutelado” pode restaurar o direito) que induziu a doutrina italiana a suprimir
o conceito de pretensão, ou considerá-lo inútil, uma simples duplicação seja do
direito subjetivo, seja da “ação” processual.
Assim como a propriedade ou outra qualquer situação, que indicaríamos como um
direito material, não constituíam para ele, direitos subjetivos, igualmente não
seria ainda “jurídico” o comportamento de quem apenas exigisse que o obrigado
“espontaneamente” (!) o respeitasse, cumprindo o respectivo dever.
Para August Thon, o direito subjetivo pressupunha, já, a violação da norma.
Conseqüentemente, as ações (para ele o direito subjetivo) seriam sempre
repressivas, nunca preventivas, como de resto fora o conceito de ação (de
direito material) legado por Savigny.
11. A explicação para a doutrina que se tornou dominante na Itália e que
prepondera também no Brasil, de que o conceito de “pretensão” seria uma inútil
duplicação do conceito de direito subjetivo, reside nesse compromisso com o normativismo que tem, como uma de suas
conseqüências, a separação entre “norma” e “fato”, entre o que seria
autenticamente jurídico e aquilo que, sendo apenas uma de suas “conseqüências”,
haveria de ser considerado tão-somente “fato”.
Entretanto, para que se entenda esse compromisso com o normativismo, é indispensável adicionar-lhe
o poderoso alicerce racionalista que o próprio Direito, concebido como “norma”,
necessariamente pressupõe. Pois a norma jurídica, como qualquer outra norma –
enquanto abstrata –, é concebida para prescindir dos “fatos” sobre os quais
haverá de incidir.
O exemplo da equação de segundo grau, a que antes aludimos, explica a
estraneidade entre a “regra” e o “caso”. O direito-regra torna-se o metro que
nos permite “enquadrar” a realidade em “nossos” esquemas jurídicos. Tal como o
engenheiro e o matemático operam com as grandezas lógicas utilizadas em seus
misteres, o jurista, fiel ao Direito “científico”, pode perfeitamente
prescindir dos
“fatos”, como a
Universidade não se cansa de ensinar-nos.
12. É sem dúvida o Racionalismo que ilumina a doutrina moderna
fazendo, por exemplo, com que o professor Cândido Dinamarco, jurista de grande
talento e competência, considere que as medidas antecipatórias – pela
“diferença fundamental" representada pela provisoriedade (A reforma do Código de Processo Civil,
3ª edição, 1996, Malheiros Editores, São Paulo, p. 142), assim como as medidas
cautelares –, não se destinem e nem possam ir “diretamente a uma situação da vida”(Fundamentos do processo civil
moderno, 1986, Ed. Rev. dos Tribs., São Paulo, p. 350) . Este é o marco
teórico da célebre doutrina da “separação de poderes”, que teria ingressado na
Constituição, sem que os constituintes o tivessem aprovado, como nos informa um
dos mais ilustres constituintes, hoje magistrado de nossa Suprema Corte. A
separação de poderes mostrava-se tão natural e indispensável ao Estado de
Direito, racionalista e liberal, que pareceu aos dedicados legisladores
dispensável sua consagração pelo voto! Seria como uma verdade intuitiva que,
por sua condição “natural”, não carecia de discussão e aprovação.
A “provisoriedade” é um terrível incômodo para a doutrina. Esta é uma situação
curiosa e significativa, enquanto reflete a angústia do Iluminismo em fazer com que o Direito
domasse o azar inerente à vida humana, tornando-a segura, para permitir a
construção do mundo industrial.
Tudo o que for provisório será apenas “processual”, mesmo que seus efeitos
sejam desastrosos para a “vida real”. A medida antecipatória que, numa ação de
reintegração de posse, mantém o autor, por vários anos na posse de um grande
estabelecimento agrícola – mesmo que ele venha a ser sucumbente –, não
chegaria, segundo Dinamarco, a interferir no direito material (naturalmente
enquanto norma!).
Acontece – devo insistir – que o direito-regra não se preocupa com a “vida
real”. O leitor atento já deve ter percebido que essa compreensão do processo o
reduz apenas ao Processo de Conhecimento, àquele setor em que o juiz “diz” o
Direito, como “boca da lei”, eliminando-se do “conteúdo” do ato jurisdicional
qualquer atividade (ação), especialmente a atividade executiva, que passa a ser
um “produto”, um posterius, uma conseqüência da jurisdição (traduzida na
“definitividade” da coisa julgada) e que, como produto – este sim –, “vai diretamente a uma situação da vida”.
13. A mesma “fundamental” diferença fez com que Carlos Alberto Álvaro de
Oliveira sustentasse que os alimentos provisionais não seriam “satisfativos”, e
sim cautelares (Comentários ao Código de
Processo Civil, Forense, Rio de Janeiro, 1ª edição, 1988, vol.
VIII, Tomo II, pp. 266-279).
É verdade que, em edição posterior, o autor registra o dissenso da doutrina,
quanto à cautelaridade dos provisionais, (p. 273), mas não supera da distinção
“fundamental” entre “satisfação de fato”, ainda “não-jurídica” e a satisfação que
seria verdadeiramente, segundo ele, jurídica, a confirmar seu compromisso com o
normativismo. O jurídico será
sempre a “norma”, não os “fatos”. A satisfação do direito pressupõe que o juiz
o tenha previamente reconhecido como existente! O “direito certificado” pela
sentença poderá ser satisfeito. Antes disso, como pretendera Calamandrei, tudo
o que se fizer será cautelar (cf. nosso Curso, III, 3º edição, pp. 28-29),
jamais satisfativo.
É a ética da ordinariedade, que acaba comprometendo-se com a doutrina da
“unidade do ordenamento jurídico”: antes da sentença, não há direito, somente
fatos, realidades “sociologicamente” relevantes! Somente sociologia, não ainda
direito. É esta separação entre o “direito” e a vida real que informa nossa
metodologia universitária, em que o estudante é apresentado apenas à “norma”,
nunca aos casos concretos
que, segundo a doutrina, seriam quando muito, “matéria prima”, em estado bruto,
ou “conseqüências” da incidência da “norma”.
Como se vê, tudo está ligado a este componente ideológico, formador do sistema,
qual seja, a vedação de que os juízes decidam (rectius, julguem, porque nossos juízes não têm poder
decisório) apoiados em juízos de verossimilhança. Os juízos de certeza são a
espinha dorsal do procedimento ordinário,
que se apóia no “contraditório prévio e exauriente” –, a confirmar, quando nos
referimos ao contraditório, que estamos sempre a pressupor o Processo de
Conhecimento, pois todos sabem que, no Processo de Execução, não há sequer
defesa, quanto mais “defesa plena”. Com efeito, o princípio que preside o
sistema deve ser identificado com o Racionalismo,
em sua ambição de transformar o Direito – mesmo o processo que lida “diretamente com uma situação da vida”
– numa ciência “demonstrativa”, em busca de verdades universalmente válidas. A
supressão das formas de contraditório “eventual” e “diferido”, para
universalizar o contraditório “prévio”, próprio da ordinariedade, está diretamente ligada às exigências do Racionalismo, na ilusão de que o
processo civil tenha como meta a revelação da verdade, como o demonstra esta lição do próprio professor
Cândido Dinamarco: “existe toda essa trama de certezas, incertezas,
probabilidades e riscos no direito processual. Para aumentar a certeza, para aumentar, então, a austeridade da
Justiça e possibilitar decisões e soluções mais perfeitas e mais adequadas ao
direito material, exaltando a idéia de
certeza (todos os itálicos são nossos), é que está aí o princípio
do contraditório como um dos instrumentos de que se vale o legislador para
evitar os riscos de sanções que não estejam de acordo com o direito material” .
14. As considerações precedentes permitem enfrentar de outra perspectiva, esse
fantasma que assombra a doutrina, conhecido como “pretensão”, especialmente
“pretensão de direito material”.
Para começo, devo recordar que coube a Windscheid a cunhagem dessa categoria
identificada em direito alemão pelo vocábulo Anspruch,
traduzido como “pretensão”. É sabido, porém, que Windscheid, sob o peso da
tradição legada pelo Direito Romano, concebeu o conceito de pretensão a partir do conceito da actio. Com isso, confirmou a redução de
todo o direito material ao Direito das Obrigações, na tradição que já o
“mercantilizara” desde a obra dos compiladores de Justiniano, pela extensão
exagerada do conceito de “obrigação”.
O processo (privatizado, com a eliminação da tutela interdital) tornara-se um
negócio entre credores e devedores, pois, como se sabe, o procedimento privado
da actio pressupunha, no
direito material, uma obligatio.
Esta marca encontra-se exaltada
O conceito de pretensão nasceu, portanto, com essa deficiência, ou foi construído
tendo em vista apenas as pretensões que produzam “prestações” do Direito das
Obrigações. As ações que poderiam representar, no direito moderno, os
interditos – as executivas e mandamentais
– ficaram fora do conceito, de modo que Windscheid, ao concebê-lo, manteve-se
fiel à herança romana das compilações de Justiniano, preservando o conceito de
jurisdição, como simples iurisdictio,
para assegurar o vínculo do direito processual com a doutrina da “divisão de
poderes”. Nada que possa “ir a uma
situação da vida” deve integrar o ato jurisdicional. Somente o
“dizer” do Processo de Conhecimento, nunca o “fazer”, seria capaz de manter o
magistrado como “boca da lei”. A execução será sempre um posterius do ato
jurisdicional, uma de suas “conseqüências”.
15. A insuficiência do conceito de “pretensão” deu azo a amplas controvérsias,
seja para salvar o conceito, seja para sepultá-lo. A própria concepção proposta
por Windscheid é exemplo dessa ambigüidde. Na polêmica por ele mantida com
Theodor Muther, depois de dizer que a actio “era a expressão imediata e
exaustiva
do direito de crédito”; e
que as fontes falavam da actio quando queriam referir-se à obrigatio, escreve
Windscheid: “Mas a actio não
se limita à obligatio. Se
alguém exige de outrem que o reconheça como proprietário, ou que reconheça a
existência de alguma outra relação de direito ou de fato, está exigindo-lhe algo e, na medida em
que se lhe concede tutela judicial, para obter o que ele exige, se lhe atribui
actio. Actio, portanto, é o termo para designar aquilo que se pode exigir de outrem (todos os itálicos são
nossos), em resumo, podemos dizer acertadamente que actio é o vocábulo para designar pretensão” (La “actio” del derecho civil romano, desde el punto
de vista del derecho actual, 1856, Buenos Aires, 1974, EJEA, pp.
11-12).
Além disso, como observa Giovanni Pugliese, na importante introdução feita à
tradução italiana da célebre polêmica, Windscheid empregava o vocábulo actio com dois significados entre si
diferentes. Como no texto agora transcrito, a actio é tanto o termo para
designar aquilo que se pode exigir de
outrem, quanto igualmente se “exercerá
actio” quando ao sujeito se lhe concede tutela judicial, para
exigir o que lhe seja devido (Introdução,
p. XXX). Então, actio
seria, para Windscheid, o poder de exigir o reconhecimento do direito, mas
também seria actio a “concessão da tutela processual” para exigir esse
reconhecimento. A ambigüidade só poderia crescer, como de fato cresceu!
Há outra circunstância decisiva para entender o sentido da actio, tal como
Windscheid a considerou, e a primitiva actio
do direito romano arcaico. Para o período das “ações da lei”, o vocábulo
realmente tinha o sentido de procedimento, próprio de cada uma das cinco ações
(procedimento) existentes. Quando se dizia, por exemplo, actio sacramento in personam, aludia-se a uma classe
especial de procedimento, ao passo que, no direito romano tardio, especialmente
no direito imperial, o termo passou a designar, não mais o procedimento, mas
“aquilo que o autor pode exigir do demandado” Confira-se esta lição de um
antigo romanista: “Quoi qu´il soit, toujours est-il que, dans le langage propre
à ce premier système, le mot actio n´offre pas le même sens qu´il presente plus
tard, quand on dit: actio confessoria,
actio emti, actio mandati, actio furti, Dans le dernier locutions
actio indique le droit de poursuivre tel ou tel droit; et, dans ce sens, il y a
autant d´actions qu´il y a de droit différents” (L. B. Bonjean, Traité des actions ou expositions historique de
l´organisations judiciaire et de la procédure civile chez les romains,
Paris, 1845, Videcoq Père e Fils, Éditeurs, p. 22).
A doutrina não costuma advertir nesta essencial transformação semântica, tendo
presente, quando se refere à célebre “teoria civilista da ação”, à actio do direito romano primitivo,
valendo-se porém das categorias do direito romano tardio. Vale-se da actio procedimento para invalidar o
conceito de actio pretensão de direito material.
Há, ainda, outro ponto significativo na proposição de Windscheid pouco
considerado pela doutrina. Embora Windscheid seja enfático ao dizer que a pretensão é “a expressão imediata e
exaustiva do direito de crédito" (p. 10), é certo que ele, além de não
limitar o conceito à actio
romana, como se vê do texto agora transcrito, ainda aceitava a outorga de
pretensão para “exigir de outrem que o reconheça como proprietário”, pretensão
indiscutivelmente declaratória, posta por Windscheid no direito material!
Sabe-se que a doutrina posterior – estreitando ainda mais o conceito de pretensão – recusa-se a ver “pretensão
à declaração” no direito material –, mas a clássica monografia de Adolf Wach
sustentara-se, precisamente, na mesma idéia, tendo sido escrita para mostrar
que o interesse que legitima a pretensão de tutela jurídica processual poderá
limitar-se à simples declaração (La
pretensión de declaración, Leipzig, 1888, EJEA, 1962, Buenos Aires,
p. 24 e 77). O autor alega ter, naturalmente no plano do direito material, uma
pretensão a que o demandado “preste” declaração. A recusa, em ver as
constitutivas e declaratórias no direito material, como é o caso de von Tuhr,
enaltece a pretensa processualidade
das
ações (Teoria general del
derecho civil, 1946, Buenos Aires, vol. I, § 15, I).O jurista alemão argumenta
ser impossível “obter”, fora do processo, o resultado que ele produz quando
realiza, através das respectivas ações, as pretensões declaratórias e
constitutivas. Nem a coisa julgada, nem as modificações que se alcançam com as
sentenças constitutivas “podem ser obtidas” (forçadamente!) fora do processo
pelo titular do direito. Isto induziu à falsa crença na processualidade destas
pretensões, pressuposto para a célebre classificação "trinária" das
ações, que seriam categorias criadas pelo direito processual" Nosso Curso de processo civil, vol. I, 6ª
edição, R. T., São Paulo, p. 173. Para os processualistas, o "direito
positivo" que gera as ações é o direito processual. A sentença que decreta
a anulação do contrato, é constitutiva porque o "direito positivo" -
processual (!) - assim o quer. A pretendida autonomia do direito processual
acusa, neste ponto, a expressão tirânica de seu domínio sobre o mutilado
direito material. Os processualistas não imaginam que possa haver ligação entre
as eficácias expressas nas sentenças de procedência e as respectivas pretensões
de direito material que o processo recebe como um "dado", como um
pressuposto, sobre o qual terá de operar. Imagina-se que o direito processual
poderia, se o quisesse, transformar uma ação de divórcio em executiva, ou
mandamental. Ela conserva-se, milagrosamente, constitutiva porque o “direito
positivo” (leia-se “processual”) assim o quer! A subversão conceitual é
fantástica.
Entretanto, mesmo aceitando que as pretensões declaratórias e constitutivas não
se possam “realizar” fora do processo, isto não demonstra que elas não
“existam” antes ou fora do processo. Ignora-se, quando se argumenta deste modo,
a distinção lógica entre "carecer do processo" para realizarem-se e
"não existirem" fora, ou antes dele. Pois, quando se diz que a declaração necessita do processo para
realizar-se, proclamamos, por força de uma contingência lógica, que essa
declaração, enquanto “direito exigível” (pretensão), existia antes do processo! Tanto existia antes, que o
processo fora concebido para realizá-lo.
16. Entretanto, a defeituosa redação do § 231 da Código Civil alemão, que
reconhecera a “pretensão à declaração”, diversa da condenação, foi igualmente
fator decisivo para consolidar a ligação entre pretensão e “prestação”, do
Direito das Obrigações. Escreve von Tuhr: “o direito de reclamar a prestação
denomina-se, em termos jurídicos, pretensão” (o vocábulo “prestação” não contém
o itálico no original) (Tratado de las
obligaciones, tradução de 1934, Tomo I, Editorial Reus, Madrid, p.
8).
No conhecido tratado de direito civil de Enneccerus, lê-se, com surpresa, o
seguinte: “o direito romano desconhecia o conceito de pretensão” (Enneccerus-Nipperdey, Derecho civil (Parte
general) 39ª edição alemã, 3ª edição espanhola, p. 958), ainda que
os autores aceitem a lição de Windscheid o qual, como vimos, mostrara a
existência da categoria que ele propunha, como sendo uma pretensão, consagrada pelo Direito
Romano com o nome de actio.
Mesmo seguindo a sugestão do § 231 da Código Civil, transformado depois no §
194, os civilistas reconhecem que, dos direitos absolutos, podem brotar, a todo
momento, pretensões, “se o direito é ofendido por outra pessoa” (ob, cit. p.
958).
Para Enneccerus-Nipperdey, os direitos absolutos geram apenas “faculdades”, a
não ser quando se refira a uma “pessoa determinada”, contra a qual o titular do
direito absoluto possa reclamar. A conclusão é expressa nesta frase: “a
propriedade dirige-se erga omnes
e a pretensão somente contra o infrator”.
De qualquer modo, estamos sempre a tratar da pretensão como uma categoria do
direito material, assim como da actio resultaria, também no Direito Romano, uma
“ação procedente”. A conhecida definição de Celso (Actio autem nihil aliud est, quam ius persequendi iudicio quod sibi
debetur) é de indiscutível evidência, ao explicitar que propomos a
ação para obter “o que nos é devido”, não para pedir “o que afirmamos que nos
seja devido”. Ver o processo da perspectiva da “ação” processual, foi uma
experiência estranha aos romanos. É igualmente estranha a
nossos juristas, formados
na mesma tradição. Somente vendo a relação litigiosa “depois de encerrada”,
será possível afirmar que o autor propusera a ação para “obter o que lhe era
devido”.
A definição de Celso quer significar que o autor já “obtivera”, através do
processo, “o que lhe era devido”. Celso não poderia, no curso da relação
processual, afirmar que o processo “daria” ao autor “o que lhe era devido”, a
não ser que se entenda como “devida” apenas a sentença de procedência ou de
improcedência.
Durante o curso da relação processual, somente a sentença (qualquer que ela
seja) lhe seria devida. Na pendência da relação processual, o direito torna-se
simples “expectativa de direito” (Goldschmidt). Para Celso referir-se à ação
processual, deveria dizer que autor viera buscar o direito que “afirmava”
possuir.
O que se indica como teoria “civilista”da ação, corresponde, portanto, à “ação
de direito material”, ação de quem tem direito! A chamada “teoria civilista”,
ao contrário do que se tem dito, não é uma errônea compreensão da “ação”
processual. É uma corretíssima definição da ação de direito material!
17. Em estudo recente, diz Carlos Alberto Álvaro de Oliveira que, quando Pontes
de Miranda afirma que a ação seja a inflamação do direito ou da pretensão, “logo
surgem à lembrança as idéias de Savigny, que via a ação de direito material
como emanação (Ausfluss) do
próprio direito material, confundindo-se com a eficácia deste” (O problema da eficácia das sentença,
(Ensaio destinado ao livro de homenagem a Giuseppe Tarzia) Rev. Forense, vol.
369, p. 43).
Certamente surgirá à lembrança a doutrina de Savigny, pois tanto ele quanto
Pontes não cuidavam da “ação” processual, mas da ação de direito material,
“afirmada” existente pelo autor. É surpreendente a resistência da doutrina em
reconhecer as duas categorias (que se valem do mesmo vocábulo) com que têm de
tratar necessariamente os processualistas. As ações (no plural) de direito
material e a “ação” (no singular) una, abstrata
e formal, conhecida como “ação processual”.
A doutrina não leva em consideração que o monopólio estatal da jurisdição fez
nascer uma segunda pretensão (exigibilidade), além daquela que o titular do
direito já possuía, contra o destinatário do dever jurídico. Tanto posso
“exigir” o pagamento (exercer pretensão) contra meu devedor, quanto posso
exigir que o Estado – quando fracasse aquela exigência privada –, realize,
através do processo, a minha pretensão. É claro que estou a tratar de “ação
procedente”, porém não se pode obscurecer a existência das duas exigibilidades, outorgadas ao titular
do direito: o agir contra o devedor (proibido, mas não eliminado!); e o agir
estatal, que a sentença de procedência necessariamente realiza.
Os que, dizendo-se adeptos da doutrina abstrata da “ação”, suprimem as ações
(no plural) de direito material, comprazem-se em acusar os que as aceitam, de
serem partidários da doutrina civilista da “ação processual”(!),
“aproximando-se” de Savigny. Porque esses processualistas legitimam a
“apropriação indébita”, praticada pela doutrina processual, da categoria
conhecida como ação, supõem que sua transferência para o processo a tenha
eliminado do direito material.
Para a doutrina, a partir do século XIX, somente o processo pode conter essa
nova categoria, fruto de laboriosas elucubrações dos mestres processualistas.
Esta concepção harmoniza-se com a célebre teoria da ação proposta por
Alessandro Pekelis, para quem, no direito moderno, ninguém mais “age”, não age
o particular e nem o Estado age, limitando-se a “dizer” o Direito, sem nada
fazer (Não vem ao caso reproduzir o que, sobre essa reveladora doutrina de
Pekelis, escrevi em obra anterior (Jurisdição
e execução, na tradição romano-canônica, 2ª edição, 1997, pp.
169-171.
Para nosso processualista, o direito material confunde-se com sua eficácia, ou
seja, somente haverá direito subjetivo no momento em que ele se mostrar eficaz;
ou quando produzir “emanações”.
Temos, porém, de cuidar para não confundir a “pretensão” com a “eficácia do
direito subjetivo”. Meu
direito de propriedade tem eficácia, tanto no momento em que dele me utilizo,
por exemplo passeando em meu automóvel, ou colhendo frutas em meu pomar, quanto
igualmente é eficaz ao permitir-me dar em locação, ou em hipoteca os bens sobre
os quais o direito incide; enfim, quando posso alienar os objetos sobre os
quais meu direito de propriedade se constitui; e é eficaz igualmente quando
dele não me utilizo. Meu direito de crédito mantém-se eficaz quando conservo no
cofre a nota promissória em que figuro como credor. Mesmo que ele não produza
qualquer “emanação”.
Estas faculdades, inerentes
ao direito subjetivo, nada têm a ver com as pretensões que lhe são próprias,
mas fica evidente que Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, ao confundir direito
subjetivo com o que ele diz ser a sua eficácia (“emanações”), acaba
identificando o direito subjetivo com suas pretensões.
O conceito de pretensão seria uma categoria inútil porque, correspondendo a uma
“emanação” do direito subjetivo, “confunde-se com o próprio direito material”.
Seu conceito aproxima-se tanto da conclusão de Pekelis – que escreveu sobre
ação, para negar-lhe existência –, quanto da doutrina de August Thon, para quem
o direito subjetivo somente existirá quando “emane” eficácia, que o professor
gaúcho confunde com pretensão, enquanto o civilista alemão confundia o próprio
direito subjetivo com a ação, com o agir
próprio do direito subjetivo. Direito que não se “emanasse” eficácia, direito
não seria!
Registro que, para Carlos Alberto, “o direito material constitui a matéria
prima com que há de trabalhar o juiz”. Todavia, segundo ele, o julgador verá o
direito material “sob uma luz necessariamente diversa”, posto que o resultado
da tutela jurisdicional, refletida na eficácia da sentença, “já não apresenta o
direito material em estado puro”(p. 46).
Não compreendo, o que o jurista quis significar com um direito material
“refletido na eficácia da sentença”, que, por isso, perdera sua pureza . . .!
Afinal, existem direitos “puros” e direitos “impuros”?
A perplexidade colhe-me novamente quando leio que, segundo ele, “declarar,
condenar, constituir, executar ou mandar, são verbos que não constam do
repertório do direito material”, porque o direito material falaria “em
indenizar, em resolver contrato, em renúncia de direito, etc.”.
Teríamos, portanto, aqueles verbos que, para mim, expressam as ações de direito
material, transferidos não se sabe para onde, talvez para o processo. Seria,
então, de esperar que Carlos Alberto submetesse sua classificação – não mais da
“ação” processual una e
abstrata, mas das “ações processuais” – a seu critério classificatório, tendo
por base as cinco eficácias, que ele parece admitir que as sentenças realmente
possuam. Haveria ações (processuais) declaratórias, constitutivas,
condenatórias, executivas e mandamentais, cujas eficácias seriam criadas pelo
processo.
Entretanto, verifico que Carlos Alberto, poucas linhas antes, dera-me razão
quando dissera que “a ação processual una e abstrata não pode ter conteúdo
declaratório, constitutivo ou condenatório" (p. 42), a sugerir, agora, que
essas qualidades, ou eficácias sentenciais, não estariam no direito processual,
como eu afirmara com sua adesão. Porém, segundo ele, nem no direito material
encontrar-se-iam as eficácias sentenciais, que ele concordara não serem também
qualidades da ação processual.
Temo que exagere, mas não posso deixar de concluir que o ensaio de Carlos
Alberto não foi capaz de desvendar o misterioso desaparecimento das cinco
eficácias das sentenças, que não estariam nem no direito material e nem no
processo!
18. Seu argumento para excluir as ações declaratórias e as demais do direito
material, apóia-se, parece-me, em dois pressupostos: no direito material só
existem os verbos “indenizar”, ”resolver contrato” e “renúncia de direito”, etc
(Que
poderia impedir de
inclui-las nessa abertura enorme oferecida pelo vocábulo etc.”?)
O segundo argumento de
que ele se vale, para o expurgo, está em que lhe parece simplesmente contrária
ao ordenamento jurídico “a idéia de uma norma de conduta que contenha dentro de
si o mecanismo de sua própria realização judicial, acaso violada”(p. 45).
Embora a locução se mostre obscura, arrisco a conclusão de que o jurista esteja
a fundir os “dois planos”, cuja separação se lhe afigurava tão clara e
indispensável.
Reconheço que a separação entre direito material e processo não se concilia com
o normativismo jurídico, o pressuposto tão natural a nossa formação, que
concebe o direito como uma norma editada pelo Estado. Somente ao conseguirmos
superar esse pressuposto, vendo fenômenos jurídicos em comunidades humanas
pré-estatais, em expressões rudimentares, como nos mostram os estudos de
arqueologia jurídica, seria possível aceitar a existência de direitos que não
contenham “dentro de si” o mecanismo de sua realização judicial e, mesmo assim,
sejam perfeitamente eficazes como direito, enquanto realidades histórica e
sociológica (Sobre isto consultar a magnífica pesquisa de E. A. Hoebel (Il diritto nelle società primitive,
Harvard University Press, 1967, tradução italiana, Il Mulino, Bolonha, 1973).
Todavia, ele prossegue dizendo que a eficácia se apresenta apenas como uma
“forma” de tutela jurisdicional, “outorgada a quem tem razão, seja o autor,
seja o réu (sentença declaratória negativa)”; e que, no entanto, “a distinção
entre as diversas espécies de tutela jurisdicional não é arbitrária”.
(Preocupa-me sobremodo a nova tendência seguida pelos juristas brasileiros, de
substituir as ações pela “tutelas”. Carlos Alberto faz coro ao novo sentido que
se busca emprestar ao objeto de processo. Ninguém mais exerceria ação, nem a
parte, nem o Estado. Não se classificam mais as ações (de direito material),
mas a “resposta” que a elas dará o Estado. A parte limita-se a implorar a
tutela, que será recebida como uma dádiva ou uma benção do Estado. O litigante
assemelha-se ao enfermo nas filas da assistência social. O autor é paciente,
não mais agente! Esta é também a conclusão de Dinamarco (Fundamentos do processo civil moderno,
1986, p. 117, nota 21), quem, depois de dizer que não existe ação nem contra o
réu e nem “contra alguém” (p. 116) diz que a ação teria como “titular passivo”
o Estado, porém, “mesmo assim” (?), não há um direito contra o Estado, porque
não há aí um conflito de interesses. Conseqüentemente, para ele, não há mais
”direito de ação”, nem “contra alguém”, nem mesmo contra o Estado! Este seria o
“sujeito passivo” de um direito que não existe, posto que não se tem ação nem
contra o demandado e nem “contra alguém”).
Aceito, com entusiasmo, a declaração de que essas distinções propostas pelo
autor não sejam arbitrárias. Cabia-lhe, no entanto, o ônus de explicar como
nascem as distinções – que não estariam no direito material e que, formando
conteúdo da lide, qualificam a respectiva sentença –; explicando também como
deixará de ser arbitrária sua classificação das “ações” processuais. Afinal,
quem criaria a constitutividade de uma ação de separação judicial? O direito
material? O autor, ao formular a petição inicial? O, discricionariamente, juiz
na sentença, já que o “objeto do processo” a tanto não o obrigaria?
Minha incompreensão com sua inovadora doutrina debate-se, a seguir, com outra
dificuldade. Depois de afirmar que as distinções entre as “formas de tutela
jurisdicional” não são arbitrárias, escreve: “Deve-se atender, essencialmente,
aos princípios de efetividade e da segurança (este derivado do próprio Estado
de Direito e representado pelo conceito de ‘devido processo legal’), ambos com
matriz constitucional”.
É verdade que todos esses pressupostos estão condicionados “à situação jurídica
substancial afirmada” (p.
46). Ante essas considerações doutrinárias, tenho de confessar minha
incapacidade de localizar onde estão as ações que saíram do direito material; e
precisar qual o critério a determinar, afinal, a classificação das ações
proposta pelo jurista.
Sua indecisão quanto ao lugar a ser ocupado por essa categoria que lhe parece
tão rebelde, revela-se nos parágrafos seguintes: “Estabelecido não se assentar
a eficácia da sentença apenas em considerações de ordem processual e muito
menos se confundir com a ação de direito material mostra-se indispensável ir
mais fundo no exame do problema” (p. 45). Temos, portanto, que a eficácia da
sentença não se assenta “apenas” em “considerações” de ordem processual, sem se
confundir, no entanto, com a ação de direito material.
Entretanto, pretendendo ir mais fundo, limita-se a escrever: “Nem por isso,
pode-se afirmar, em face das considerações já desenvolvidas, que a
classificação das sentenças (ternária ou quinária) constitua um fenômeno
puramente (sem o itálico no original) processual”. Sabendo que, para ele, esses
verbos “não constam do repertório do direito material”, temos de admitir que,
ou elimina-se, definitivamente, essa incômoda categoria que resiste aos esforços
dos juristas em compreendê-la; ou aceita-se, como sugeriu Pekelis, que nem o
autor age, e nem age o Estado. Tudo ficaria resumido à imploração das “tutelas”
que o Estado outorgaria aos “suplicantes”.
19. Para cortar as possíveis incompreensões a que essas ambigüidades possam
induzir, quero proclamar – para escândalo de muitos – que não existe ação sem
direito! Os danos para a ciência processual causados pela suposição de que
pudesse haver uma ação sem direito, ainda não foram contabilizados.
Pontes de Miranda advertia para os danos causados pelo transplante de
categorias e raciocínios próprios do direito material para o processo (Tratado da ação rescisória, 5ª edição,
p. 5). A doutrina ainda trata as categorias processuais como se ela fossem tão
estáticas quanto as categorias do direito material. Isso permite-lhe passar de
um plano ao outro sem qualquer cerimônia. Como veremos mais adiante (n. 21,
infra), para Carlos Alberto a ação existe ou não existe. O estado de pendência é-lhe inteiramente estranho.
Mas não há dúvida de que essas precariedades conceituais entortaram de tal modo
o Direito Processual Civil – ao estimular uma enorme literatura dispensável (se
não houvesse sob ela um importante componente ideológico) –, que se torna quase
impossível o diálogo que procure questionar o paradigma dogmático. Sinto-me no dever de justificar essa
asserção, embora não seja a primeira vez que a faço.
No Curso de processo civil,
vol. I, 6ª edição, p. 92, escrevi: “A primeira espécie de ação (referia-me a
ação de direito material) tem como pressuposto um direito material preexistente
de que é titular aquele que age;
esta, a “ação” processual, por força há de estar igualmente fundada num direito
anterior. Também ela, como qualquer outra atividade lícita, deve corresponder a
um direito exigível (=
pretensão), sob pena de configurar o puro arbítrio e a violência. Este direito
à tutela estatal nasce a todos os participantes de uma dada comunidade
jurídica, organizada sob a forma de Estado, precisamente a partir do momento em
que a autotutela privada foi proibida, estabelecendo-se o monopólio da
jurisdição”. (vd. também Rev. Ajuris, vol. 29, 1983, p. 99 e sgts.).
Aqueles processualistas que mal conseguem emergir do direito material, quando
perdem tempo precioso sustentando que a “ação” processual é concedida tanto aos
que têm, quanto aos que não têm direito, referem-se – sem o pressentirem – ao
direito material. Permanecem soldados ao direito material.
Claro, o autor que vê rejeitada a ação (de direito material) exerceu “ação”
(processual) , sem ter direito (material!), conseqüentemente sem ter actio
(pretensão de direito material). Mas isto nada nos diz sobre os pressupostos
que legitimaram o autor sucumbente a exercer o direito (!) à jurisdição. Ele
somente
exerceu a “ação”
processual porque – estando sob a proteção de um Estado juridicamente
organizado – tivera “direito” a ser ouvido perante um tribunal, para, através
da “ação” processual, demonstrar “o que
lhe parecera ser seu direito material”. A “ação” processual é o
exercício de um direito público subjetivo. Não há ação sem direito que lhe dê
legitimidade.
Surpreende-nos que o professor Carlos Alberto, considerando insuficiente a
teoria de Pontes de Miranda, escreva: “A explicação não satisfaz, porque ao
mesmo tempo em que se reconhece que o demandante não tinha ação (de direito
material) afirma-se que a ação foi exercida pela ‘ação’. Não se pode exercer o
que não se tem, é o óbvio” (p. 43).
O processualista dá a impressão de não considerar a crucial distinção entre
direito material e processo, saltando de um plano para o outro como se ambos
estivessem formados por conceitos e categorias de idêntica natureza. Não é
correta sua afirmação de que, vindo a sentença a reconhecer que o autor não
possuía a ação – como ele diz, de direito material –, tivesse Pontes sustentado
que, mesmo assim, “a ação fora exercida”.
Não considera ele que as pretensões (de direito material), quando postas na
relação processual litigiosa, perdem a solidez que lhe assegurava a
inimpugnabilidade (incontrovertibilidade) própria do direito material, para
tornarem-se meras “expectativas de direito”. A “ação exercida”, a que Pontes de
Miranda se referia, não passava de uma simples “afirmação” feita pelo autor que
“alegava” ter pretensão, em última análise, uma expectativa de ter “direito
exigível” (rectius,
pretensão). Entretanto, apesar disso, o autor estava convencido de estar pondo
em causa uma pretensão, realmente existente. Como se vê, quem não leva em conta
a “necessária separação entre os dois planos” é ele, não Pontes.
A conclusão impõe-se a partir deste parágrafo de seu estudo: “Ao inserir a ação
no plano do direito material, tal modo de visualizar o problema deixa
obviamente de levar em conta a necessária separação entre os dois planos do direito
material e processual” (p. 43). Se não se tratasse de um processualista
ilustre, com larga experiência como advogado e docente, além de magistrado, não
seria de levar a sério a assertiva. O compromisso ideológico com a doutrina que
se tornou “pensamento único”, porque dogmatizada, não lhe deixa ver que, ao
apropriar-se da ação, fazendo-a uma categoria exclusivamente processual, acaba
comprometendo-se com o normativismo,
confundindo o direito subjetivo com a sua “emanação”. Como ele explicaria o
direito ainda não exigível, ou não mais exigível (com a respectiva
exigibilidade prescrita)? Os direito sem “emanação”? Os direitos subjetivos sem
pretensões?
Veremos adiante que Carlos Alberto não considera as realidades jurídicas vistas
no plano processual como “expectativas”. Ele permanece preso ao direito
material. Trata-se de problema constante em toda a doutrina, essa incapacidade
de lidar com as incertezas, provocadas por qualquer relação processual
litigiosa. Para a doutrina, a ação existe, ou não existe. Não lhe ocorre a
figura de uma ação apenas “afirmada” existente pelo autor. É verdade que Carlos
Alberto refere-se à “situação jurídica substancial afirmada” (p. 46), mas não
creio que haja extraído da distinção entre direito material – que lida com o mundo
do “ser” e do “não ser” – e processo, que transforma o ser em mera “expectativa
de ser”, as conseqüências que se impõem. Parece-me que ele não absorveu as
lições sugeridas pela diversidade entre os dois planos.
A categoria, lidimamente processual – distante do mundo do “ser” ou do “não
ser” –, de uma ação que, embora o autor esteja seguro de possuir e de
exercê-la, se tenha transformado, pelo processo, em simples expectativa, não
entra em cogitação dos que se gabam de separar os dois planos, imaginando que
se tenham desligado do direito material.
Referindo-se aos que admitem a existência das duas categorias de ações – a de
direito material e a
“ação” processual –, supõem que estes, não eles, confundam os dois planos.
Entretanto, a distinção, reclamada por nosso jurista, acaba traindo-o nesta
proposição: “Ora, se não é possível afirmar
a existência do direito antes do contraditório (o itálico não consta do
original), muito menos se poderá admitir a ‘ação material’ já no início de
demanda”. Seu raciocínio conserva-o, irremediavelmente, preso ao direito
material. Não poderá haver ação material antes do contraditório, porque as
coisas são ou não são; e antes do contraditório, para o juiz, elas não são!
A segurança com que ele afirma não existir direito material “antes do
contraditório”, sugere que ele esteja a supor que o processo trabalhe com as
mesmas categorias que dão ao direito material as certezas de que a doutrina não pode prescindir. O direito
apenas “afirmado” pelo autor, essas simples expectativas
de direito, geradas pela relação processual, não consegue espaço em seu
pensamento.
Porventura, somente haverá direito material depois
da sentença? Ou, como ele diz, depois do contraditório? Esta é a
sugestão deixada pelo parágrafo agora transcrito: não se podendo falar em ação
“já no início da demanda”, conseqüentemente como se haverá de falar em direito
subjetivo antes da sentença?
Como se vê, é necessário reler Goldschmidt para que a doutrina supere o
dogmatismo de nossa formação universitária.
Carlos Alberto coloca na boca de Pontes – quando este diz que o autor estaria a
“exercer ação” (de direito material) – a afirmação de que “realmente”, no plano do direito
material, “havia uma ação”,
depois negada pela sentença. Mas a transcrição que o mesmo faz de Pontes é
suficiente para esclarecer o equívoco, desmentindo sua leitura. Segundo ele,
Pontes escrevera: “se em vez de alcançar, com o trânsito em julgado, sentença
favorável, por ser julgada improcedente a ação (= propôs ação que o demandante
não tinha), declara-se a inexistência da ação. Uma vez que o autor não tinha
ação, exerceu a pretensão de tutela jurídica, exerceu a pretensão ao remédio
jurídico processual, porque não podia esperar sentença favorável quanto à ação
de que se supunha ser titular” (todos os grifos são nossos).
Confesso-me incapaz de compreender o raciocínio do ilustre processualista
gaúcho, quando, ante um texto tão cristalino, lendo-o equivocadamente, insiste
em dizer que a explicação de Pontes não satisfaz!
Antônio afirma que ingressara com uma ação de despejo contra Paulo. No serviço
de distribuição, a demanda fora registrada como sendo uma ação de despejo. O
demandado contestou-a e o processo foi regularmente instruído. Acontece que,
“em vez de alcançar êxito, com sentença favorável”, Antônio teve a desilusão de
deparar-se com uma sentença de improcedência. Pensara ter ação de despejo; e,
para recuperar o imóvel locado, valera-se da “ação” processual, dizendo-se
titular da ação de direito material (ação como o “ato de despejar”, o “agir”
despejando). Como, porém, a sentença fora de improcedência, Antônio resultou
convencido pelo Estado (eficácia da coisa julgada) de que sua “ação de direito
material” não existia, porque ele não podia exigir (exercer pretensão), porque
a ordem jurídica não lhe dava o “direito subjetivo” de que haveriam de nascer a
pretensão e a ação. A não ser que me engane, Pontes de Miranda dissera apenas
isto, nada que não ocorra milhares de vezes por dia nos pretórios.
20. Chegou o momento de desfazer outro equívoco, derivado da mesma ambigüidade
contida no conceito de Direito. Não tenho a menor intenção de escandalizar, nem
pretendo brincar com os conceitos, mas digo enfaticamente que o “direito
subjetivo” não freqüenta os tribunais, não se faz presente no foro.
Reconheço que esta
afirmação pode causar espanto, dada a cômoda passividade com que a doutrina
proclama ser função primordial do processo a proteção aos direitos subjetivos.
Na verdade, quando se atribui ao processo a função de proteger os direitos subjetivos
– vendo-os através do que a doutrina diz ser uma visão civilista da ação –, o
que ela pretende dizer é que o processo protege, em última análise, essas
“emanações” do direito a que se refere Carlos Alberto. Protege as pretensões
“emanadas” do direito subjetivo. Não o direito subjetivo, enquanto “estado” de
quem tem direito.
Esta compreensão não é nova, ao contrário é um dado doutrinário muito antigo,
que teve
21. A compreensão da jurisdição como declaração de direitos e seu compromisso
com os ideais do Iluminismo, para
quem o juiz seria a “boca da lei”, fazem com que Carlos Alberto considere
impossível ao juiz “agir materialmente”, já que, para ele, o juiz apenas “diz”,
não “faz” (p. 45). A explicação que ele oferece para as “interferências no
mundo sensível” é uma preciosa confissão de seu compromisso com a doutrina que
identifica jurisdição com declaração. Ele reproduz Buzaid, que estava
convencido de que o mandado de segurança era uma ação declaratória,
constitutiva ou condenatória, “como qualquer outra”, que “começa com a petição
inicial e termina por uma sentença”.
Escreve, com efeito, Carlos Alberto: “Não bastasse isso, não se vê como possa o
juiz agir materialmente (exercer ação de direito material, diriam Pontes de Miranda
e Ovídio A. Baptista da Silva) de modo paralelo à ação processual: o que ele
faz é desempenhar os atos de seu ofício,
mediante o exercício dos poderes que lhe são conferidos por regras de direito
público, totalmente distintas das regras de direito privado. Só depois de
tomada a decisão (seja antecipatória, seja a própria sentença de mérito) é que
o juiz pode em tese interferir no mundo
sensível, agindo, mas aí já se trata do resultado da tutela jurisdicional, da própria eficácia da
sentença. Antes disso, como é óbvio, não teria havido ação de direito material”
(os itálicos não constam do original).
Nem ação apenas “afirmada”? É a indagação que me ocorre. Além da submissão ao
direito material que fica evidente nessa proposição, ainda identifica ele a
figura do magistrado com o juiz do procedimento ordinário que, enquanto não
produzir sentença, somente desempenhará os “atos de seu ofício”, distante do
direito “privado” (direito “privado” que ele emprega em lugar de direito
material!).
O “resultado” da atividade jurisdicional, traduzido no poder conferido ao juiz
de “intervir no mundo sensível”, já seria o “resultado” de sua atividade
propriamente jurisdicional. É o mesmo posterius
a que se referia Buzaid, ao dizer que a ação de mandado de segurança “começa
com a petição inicial e terminam por uma sentença”. É estranho que um jurista
talentoso e experiente não veja o fenômeno processual: antes da sentença, para
ele, é “óbvio” que não pode haver ação de direito material. Entretanto, como
não haveria, se ele próprio considera declaratória a jurisdição? Como não
haveria, se o juiz “declara”, na sentença de procedência, que o autor “sempre”
tivera a ação de que, nos autos, se dissera titular? Basta ler Chiovenda para
saber que os direitos preexistem
às sentenças que os reconhecem. Ou a “ação material” que, para Carlos Alberto,
não poderia haver antes de seu reconhecimento judicial, teria sido gerada pela
sentença? Neste caso, a jurisdição deixaria de ser apenas declaratória de um
direito preexistente (com suas
respectivas pretensões e
ações), para tornar-se uma instituição produtora de direitos!
22. Considero surpreendente a asserção de Carlos Alberto, ao dizer que a
eliminação da ação condenatória deixaria sem explicação a respectiva sentença
de condenação. Supunha haver proposto, no ensaio que a ele se refere (sem
todavia mencioná-lo), ser perfeitamente possível conceber, como eu o concebo, a
condenatória como uma “sentença parcial de mérito”, inserida no iter procedimental de uma “ação de
direito material executiva”. Podemos conceber até sentenças liminares, ou
sentenças incidentais, como provimentos parciais de mérito que correspondam a
parcelas integrantes da ação, mas que com ela não se confundam. A sentença do
art. 958 do CPC é parcial de mérito, mas não é executiva, como a ação a que ela
pertence. Suas eficácias preponderantes são a declaração e a constituição, de
modo a conformar a execução que lhe segue (Pontes de Miranda, Tratado das ações, Tomo VII, § 64, 2).
Não vem ao caso reproduzir aqui os argumentos que desenvolvi naquele estudo,
para demonstrar a processualidade
da “ação condenatória (O aludido estudo está na obra “Da sentença liminar à
nulidade da sentença”, e intitula-se A
ação condenatória como categoria processual.
Mas a autonomia da execução obrigacional e a legitimação de uma ação apenas
condenatória são fatos que pertencem à historiografia jurídica. Isto, porém,
não autoriza a supor que as demais pretensões e ações sejam igualmente
categorias criadas pelos processualistas. A diferença entre as declaratórias e
constitutivas, de um lado, e a condenatória, de outro, é “óbvia”: aquelas
satisfazem as respectivas pretensões, ao passo que a condenatória limita-se a
gerar outra ação, sem nada satisfazer! Como obscurecer uma distinção tão clara?
23. Ao finalizar, registro duas observações. A primeira, para alegrar-me com a
disposição de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira de provocar uma controvérsia
sobre o conceito de ações (no plural), coisa rara entre nós; a segunda, para
dizer que recebo como elogio sua afirmação de que eu eliminara, do plano do
direito material, a ação condenatória “para ser coerente com as idéias que
defendo” (p. 44. Se me fosse dado sugerir ao prof. Carlos Alberto que ele
procurasse obter a coerência que me atribui, diria que seu ensaio ganharia
muito em consistência lógica, se ele fizesse como fez um jovem jurista do Rio
de Janeiro que, em obra recente, no capítulo dedicado à “Classificação das
ações”, escreveu isto: “A partir do momento em que a ação passou a ser
considerada um direito abstrato não há mais sentido em ficarmos classificando
as ações, até porque a classificação que a maioria da doutrina diz ser das
ações para nós não é” (Gustavo Santana Nogueira, Curso básico de processo civil, Tomo I, 2004, Lumen-Juris,
Rio de Janeiro, p. 68). Sua classificação passa a ser das tutelas, não mais das
ações: tutela de conhecimento, de execução e cautelar (!). Embora o jurista
ainda reserve, inexplicavelmente, um título para as “ações previdenciárias”
(118), sua corajosa posição frente ao incômodo embaraço com que a doutrina se
depara, quando trata de teorizar sobre as ações (no plural), representa, a meu
ver, uma significativa contribuição doutrinária, ao revelar a assombrosa
contradição em que se encontram os que, tendo eliminado as ações do campo do
direito material, conservam-se “incoerentes”, sem saber onde colocá-las, pois,
como diz o jurista guanabarino, como classificar “ações” se a “ação” é
abstrata? Se não considerarmos que o vocábulo ação refere-se a duas categorias
distintas – uma de direito material e outra processual – não teremos como
superar o impasse. Não é prudente que os processualistas que não crêem na
existência de ações materiais insistam