ACADEMIA
BRASILEIRA DE
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
O Juizado Especial
José
Ignacio Botelho de Mesquita
Professor
Titular de Direito Processual Civil
da
Universidade de São Paulo
I -
INTRODUÇÃO
Objeto deste estudo é a
análise dos Juizados Especiais Cíveis estaduais a partir dos princípios e
garantias consagrados pela Constituição Federal, mas mais especificamente a
inconstitucionalidade da atribuição somente ao autor do poder de optar entre o
Juizado Especial e a Justiça Comum.
Para melhor entendimento deste assunto, é conveniente conhecer antes a
história do problema dos Juizados Especiais, objeto, nas suas origens, de
discussões que merecem ser recordadas para que se tenha a exata dimensão não só
dos propósitos que animaram esta experiência, como também do destino que lhe
acabou sendo reservado.
II – A
HISTÓRIA DO PROBLEMA
1. Os atuais juizados
especiais descendem, como se sabe, do Juizado Especial de Pequenas Causas,
criado pela Lei n. 7.244, de 7 de novembro de 1984, que, pelo menos
oficialmente, não tinha por finalidade corrigir as deficiências da Justiça no
trato dos processos de que estava incumbida.
O discurso oficial
retratado na justificativa do anteprojeto de lei do juizado de pequenas causas,
propunha, sob inspiração do Projeto Florença de Acesso à Justiça, sanar a “falta
de acesso à Justiça para a solução de conflitos de pequena monta”, o que
importava trazer para o Judiciário uma quantidade nova de trabalho que nele até
então, por múltiplas razões, não ingressava.
E, para que não
pairasse dúvida a esse respeito, a justificativa do anteprojeto[2][2] adiantava ser “inegável, por exemplo,
que a reforma da atual estrutura material e humana da Justiça, dependerá, para
fazer face às novas exigências decorrentes do crescente aumento do número de
litígios, de uma profunda revisão nos critérios de alocação de recursos ao
Judiciário”, o que não deveria retardar, no entanto, a tarefa de dar “tratamento
legislativo adequado à questão das causas de reduzido valor”, traduzida no
que então se usou chamar de “litigiosidade latente” ou litigiosidade
contida, que “somada a outros tantos sentimentos de injustiça individual e
social, poderá irromper em forma de atos violentos e incontroláveis de justiça
de mão própria”.
2. Este discurso, no
entanto, não dizia tudo, porque era, sim, intenção dos mentores do projeto,
criar uma justiça paralela para substituir o procedimento sumaríssimo
disciplinado pelo Código de Processo Civil, do que poderia resultar, também
mas não só, nem necessariamente, a abertura da Justiça à litigiosidade latente.
Isto veio a ficar
perfeitamente claro no curso das discussões que a esse respeito se travaram no
âmbito do Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade
de São Paulo, que decidira acolher a solicitação de que críticas e sugestões ao
anteprojeto fossem encaminhadas ao chamado Programa Nacional de
Desburocratização. E houve uma circunstância que militou decisivamente a favor
de uma análise extremamente rica do tema dos juizados de pequenas causas: foi a
circunstância de que parte dos membros daquele Departamento apoiava francamente
essa experiência, havendo mesmo colaborado com contribuições diretas ao
anteprojeto, enquanto que, outra parte entrevia nele riscos consideráveis que
recomendavam, senão a sua rejeição integral, pelo menos a sua alteração em
aspectos tidos como essenciais[3][3].
Particularmente
significativo quanto à definição do escopo dos juizados especiais de pequenas
causas, foi um dos textos elaborados em sua defesa, que, realçando “outras
facetas da preconizada reforma, embora intuitivas”, apontava no anteprojeto
a virtude de satisfazer sobretudo: “a necessidade de uma nova Justiça,
que ofereça a prestação jurisdicional dentro de uma diversa mentalidade,
adequada às exigências emergentes. Aliás, foi esta uma das maiores razões pelas
quais o procedimento sumaríssimo, criado pelo CPC de 1973, não teve êxito, na
medida em que a competência para processá-lo foi atribuída aos mesmos juizes que
continuaram julgando os processos de rito ordinário”[4][4].
Os riscos inerentes à
criação dessa “nova Justiça”, estes sim, eram intuitivos,
pois seria uma Justiça feita para satisfazer o ímpeto os juizes mais
impacientes com a obrigação que o processo lhes impunha, de decidir em
conformidade com a lei e a prova dos fatos, em lugar de decidir do modo que mais adequado lhes parecesse às suas
tendências políticas e sócio-culturais.
3. Com o intuito de
provocar a vinda da verdade à tona do discurso oficial, propus então, entre
outras, duas alterações de base ao anteprojeto:
a) que as decisões do Juizado fossem tomadas só por equidade, o que já
fora proposto antes por um substitutivo da autoria de Athos
Gusmão Carneiro; e b) que fosse “vedada a instituição do Juizado
Especial de Pequenas Causas nos Estados em que, a juízo do órgão competente do
Tribunal de Justiça local, ainda não dispuser, o respectivo Poder Judiciário,
dos recursos necessários ao adequado funcionamento da Justiça Comum de primeiro
e segundo graus” (art. 69).
Dessas modificações, a
primeira, que não conquistou a adesão do Departamento, incluía a proposta de
que, se o réu não concordasse em submeter-se ao juízo de eqüidade,
extinguir-se-ia o processo, mas, no procedimento comum, sua defesa só seria
admitida “se garantida a instância mediante o depósito em dinheiro de valor
igual ao do objeto do pedido, acrescido de importância suficiente para garantir
o pagamento das custas e honorários do advogado do autor”; o que não seria
exigido se a causa se fosse “fundada em relações jurídicas complexas ou em
fatos cuja prova demandaria procedimento incompatível com os princípios que
regem o juizado especial”.
Já a segunda alteração,
contendo a proposta de introdução do art. 69 com a redação acima transcrita foi
acolhida pelo Departamento mas não pelo Programa de Desburocratização.
Mostrou-se sensível o Departamento ao argumento de ordem econômica, aliás
evidente por si mesmo, de que o incentivo ao aumento da demanda dos serviços
judiciais, preconizado pelo anteprojeto “só se justifica quando exista
excesso de oferta”; o que não ocorria de modo nenhum, aliás muito ao
contrário. A pouca, ou nenhuma, importância dada a essa regra elementar, acabou
deixando à mostra o fato de que o anteprojeto se preocupava muito pouco, se
tanto, em dar vazão à litigiosidade latente, sendo sua maior preocupação, como
já se disse, a de livrar os juizes do jugo da lei.
4. Merece registro mais detalhado a sorte da
proposta de que, no Juizado, se decidisse só por equidade. A oposição a esta
proposta veio no sentido de que: “o Anteprojeto permite a jurisdição de
eqüidade, por convenção das partes, com relação à arbitragem (art. 65, § 1o.);
mas, com relação ao juiz, apesar de referir-se à solução mais justa ou
eqüânime, obriga corretamente o magistrado a pautar-se pela lei, atendidos os seus fins sociais e as
exigências do bem comum (art . 5o.) Ateve-se, neste ponto também, o
Anteprojeto à letra e ao espírito da Constituição”[5][5].
E, de fato, dispunha o
citado art. 5o.: “O juiz
decidirá com base na lei, atendendo aos seus fins sociais e às
exigências do bem comum, adotando em cada caso a solução que reputar mais justa
e eqüânime”.
Esta regra, na verdade,
era um pastiche. Primeiro porque, se de jurisdição contenciosa se tratasse, não
era necessário dizer que o juiz decidirá
com base na lei, pois isto já estava no art. 126 do CPC. Segundo porque, se o
juiz tivesse que aplicar a lei, não era necessário dizer que deveria
interpretá-la de acordo com os seus fins sociais e as exigências do bem comum,
porque isto já estava no art. 5o. da Lei de Introdução ao Código
Civil. Por último, a cláusula final, de que deveria o juiz adotar “em cada caso
a solução que reputar mais justa e eqüânime”, contrabandeada da regra do art.
1.109 do CPC – “podendo (o juiz) adotar em cada caso a solução que
reputar mais conveniente ou oportuna” – desmentia todas cláusulas
anteriores e punha à mostra a verdadeira intenção que animava o Anteprojeto:
livrar o juiz das restrições inerentes ao dever de decidir com base na lei e
mediante processo regular.
A confirmação disto não
tardou. Aliás, veio logo em seguida, porquanto foi suprimida da lei, na redação
do art. 5o. a regra de que o juiz “decidirá com base na lei”,
ficando o artigo assim redigido: “O juiz adotará em cada caso a decisão que
reputar mais justa e eqüânime, atendendo aos fins sociais da lei e às
exigências do bem comum”. Ou seja, foi suprimida do art. 5o.
exatamente a regra por força da qual se sentiram autorizados os defensores do
Anteprojeto a afirmar: “Ateve-se, neste ponto também, o Anteprojeto, à
letra e ao espírito da Constituição”.
E, para que os juizes
pudessem dormir tranqüilos, sem se verem assombrados pelo fantasma da lei,
assegurou-lhes o art. 57 que “Não se admitirá ação rescisória nas causas
sujeitas ao procedimento instituído nesta lei”. Esta garantia lhes saiu ainda
melhor com o advento da Constituição de 1988, que livrou do recurso especial –
e, portanto, de qualquer controle de legalidade - as decisões proferidas pelas
Turmas Recursais dos Juizados Especiais.
5. Ponto relevante que
não constara do Anteprojeto mas figurou no art. 1o. da lei, foi o
que conferiu ao autor, e só a ele, a opção de recorrer ao juizado especial ou à
justiça comum.
6. Estas
características do sistema da lei dos Juizados Especiais de Pequenas Causas
foram copiadas pela Lei n. 9.099 de 26
de setembro de 1995, que dispôs sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais,
tendo o arts. 5o. e 57 passado a ser, respectivamente, os arts. 6o.
e
“O legislador, a par de não haver querido inviabilizar de
imediato os Juizados Especiais Cíveis, o que contraditaria de pronto a
finalidade para a qual haviam sido criados, não poderia, de outra parte, ter
pretendido esvaziar o procedimento sumário previsto no Código de Processo
Civil.
Admissível, portanto, a ‘dupla facultatividade’, expressão
cunhada pelo Prof. e Desembargador Cândido Rangel Dinamarco, que ainda se
mantém a despeito da omissão legislativa. O demandante, com efeito, pode optar
entre o procedimento mais célere e sumaríssimo, do Juizado Especial, e o rito
sumário, do Juízo comum. É o que assinala Nelson Nery Júnior, para quem
‘aceitar a obrigatoriedade do primeiro é, a um só tempo: a) apenar-se o
jurisdicionado que, ao invés de ter mais uma alternativa para buscar a
aplicação da atividade jurisdicional do Estado,
tem retirada de sua disponibilidade a utilização dos meios processuais
adequados, existentes no ordenamento processual, frustrando-se a finalidade da
criação dos Juizados Especiais; b) esvaziar-se quase que completamente o
procedimento sumário do sistema do CPC, que teria aplicação residual às pessoas
que não podem ser parte e às matérias que não podem ser submetida ao julgamento
dos juizados especiais (in Competência
do Juizado Especial divide Câmaras, Mauro
Mello, Juiz do 1o. Tribunal de Alçada Civil, Tribuna
Judiciária, junho/96l, pág. 4)”.
II – DA
NATUREZA DOS JUIZADOS ESPECIAIS E DAS CONSEQÜÊNCIAS A ELA INERENTES
7. Conforme dispõe o art. 1o. do
Código de Processo Civil, a jurisdição se divide em jurisdição contenciosa e
jurisdição voluntária, conforme tenha por objeto processos com ou sem lide, distinguindo-se entre si pelas regras de que,
“no julgamento da lide”, caberá ao juiz “aplicar as normas legais”
(art. 126) e, na jurisdição voluntária, por não haver lide, não será “obrigado a observar critério de
legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais
conveniente ou oportuna”.
Funda-se esta distinção
no fato de que a jurisdição contenciosa busca a realização da ordem
jurídica, enquanto à jurisdição voluntária cumpre atuar ordens de
diversa natureza, como a ordem política, a ordem econômica, e a ordem social, tomada esta no seu
sentido mais amplo, compreendendo os valores da educação, cultura, saúde,
segurança, família, previdência e assistência social[6][6].
Suprimida dos juizados
especiais a regra de que o juiz deve decidir “com base na lei”, a
jurisdição que nele se exerce é,
indiscutivelmente, a jurisdição voluntária, sem recurso contra decisões
ofensivas à lei.
8. É, portanto,
jurisdição que não se submete nem ao princípio da legalidade (CF art. 5o.,
II), nem à garantia do devido processo legal (CF art. 5o., LIV e
LV).
Como tal, pode
sobreviver, perante a Constituição Federal, do mesmo modo como sobrevivem a
mediação, a arbitragem, ou os juizados de paz, mas nunca como órgão da
jurisdição contenciosa, sob pena de ofensa
direta aos mencionados preceitos constitucionais.
Além disto, para sobreviver, tem que ser
facultativa para ambas as partes e não só para o autor. Com
efeito, em um estado que se pretenda afirmar como Estado Democrático de
Direito é impensável que possa ficar à opção de uma das partes do litígio
privar a outra do benefício da lei e das garantias do devido processo legal. A
tanto se opõem, é obvio, os valores da soberania, da cidadania, da dignidade da
pessoa humana, e o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção
de qualquer natureza (CF, art. 1o. incisos I, II e III, e art. 5o. caput).
IV – DA
ATUALIDADE DO TEMA
9. Passados vinte anos
de tolerância, já está mais do que na hora de retornar a este tema. Concedo ao
leitor o direito de indagar-se, ou de indagar-me, porque teria deixado
estender-se tanto este prazo de carência e porque interrompê-lo justo agora?
Vou responder as duas indagações.
10. Em primeiro lugar, e disto os mais velhos
certamente estarão lembrados, o projeto da criação dos Juizados de Pequenas
Causas – tal como veio a ocorrer mais tarde com todas as subseqüentes
minireformas do Código de Processo Civil – foi vendido à coletividade
científica e não científica como uma mera experiência, mas que não poderia
deixar de ser prestigiada porque destinada a livrar o país do ranço de seu
passado cartorial, razão maior de seu notório atraso em todos os setores da
administração pública, inclusive na administração da justiça, e de cuja
seriedade não se deveria duvidar, inclusive porque, para isto, fora criado um
ministério com funções especificas, o Ministério da Desburocratização[7][7].
Ora, em qualquer época,
notadamente nas subjugadas por regimes ditatoriais que manejam com maestria a
arte da propaganda, opor-se alguém à realização de uma “simples” experiência, e
portanto à realização das condições necessárias ao implemento de um presumível
progresso no campo da justiça social, significa expor-se de pronto à pecha de
conservador das injustiças existentes, ou, pior ainda, à qualificação de
interessado na manutenção delas, por serem para ele, o crítico, um bom negócio,
como em entrevista ainda recente veio a ser dito pelo atual Secretário da
Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça[8][8].
O patrulhamento
ideológico que se segue a isto encarrega-se de esterilizar qualquer esforço no
sentido de pôr algum paradeiro a experimentos nefastos comprometidos com
interesses imediatistas, por mais claro que estejam os danos que causarão ao
país a longo prazo.
Nestes casos, outro
remédio não há senão deixar que o tempo passe para ver no que dão as coisas e,
daí então, com base nos dados trazidos pela realidade concreta, refletir sobre
os resultados do experimento. Vinte anos parece ser um tempo suficiente para
isto.
12. Em segundo lugar,
os fatos que se desenrolaram de lá para cá no âmbito da administração da
justiça, de tão graves que se mostraram, e se mostram, tanto no que tange à
aquela nova Justiça, como no que concerne ao almejado novo
juiz, tornaram urgente a rescisão do manto de silêncio estendido sobre
esta matéria, o que se tornou condição, esta ruptura, para que tenha início uma reflexão
minimamente séria sobre as verdadeiras
necessidades do processo civil atual.
11. Examine-se brevemente a figura
– não a pessoa individual - do novo
juiz, criado e cevado nos moldes da jurisdição voluntária. É
fundamentalmente um juiz, como se dizia dos monarcas de outrora, a legibus
solutus. É um juiz monárquico, do qual se pode dizer, como diziam do rei as
Ordenações, que “é lei animada sobre a
terra”. É voltado para si mesmo, para aos seus próprios valores que podem, até,
eventualmente, mas não necessariamente, coincidir com as exigências da
coletividade[9][9].
Os valores a que se
propõe servir a jurisdição voluntária alimentam freqüentemente a convicção de que
podem gerar um juiz fiel ao espírito do povo, antes que ao espírito da lei.
Assim sempre foi em todos os regimes ditatoriais, com especial destaque para o
nacional socialismo alemão, para o facismo italiano e para o comunismo
soviético. O que assim se cria é no entanto o oposto: é um juiz fiel ao que, no
seu entender, ou no entender do seu partido, deveria ser o espírito do povo e
este juiz jamais conseguirá ser, de fato, um verdadeiro órgão da jurisdição
contenciosa. Não terá sido talhado para isto.
Padeceriam desta mal
vêzo, hoje, todos os nossos juízes?
Corresponderia integralmente a este modelo a magistratura brasileira
atual? Integralmente não, mas em boa
parte sim, como o demonstra a resistência feroz, praticamente unânime, à
introdução da súmula vinculante.
Há juizes, no entanto,
e ainda devem ser inúmeros, que não se mostram tão insensíveis às necessidades
do país em que vivem e aos valores mais altos que devem presidir a formação dos
magistrados. Prova disto tem-se em carta
recente de um juiz de São Paulo, publicada há pouco em jornal de grande
circulação, na qual o missivista se declara “juiz de direito há mais de 20
anos”, que alimenta “esperanças de ver um Judiciário que cumpra seu papel de
árbitro eficiente e pacificador social, posto ao alcance de qualquer cidadão,
dando resposta justa e rápida aos direitos reclamados”, cujas esperanças
todavia começam a se esvair quando toma conhecimento “do absurdo de atitudes
como a adotada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que trocou toda a sua
frota interna por carros de luxo importados”. Termina verberando a inércia
do Ministério Público e indaga: “Será que eles também aspiram por uma frota de
Ômegas?”[10][10].
12. Melhor sorte não
socorre a nova Justiça. Sob os moldes da jurisdição voluntária,
está realmente se organizando uma nova Justiça, cuja característica fundamental
é a de prescindir de juizes e estruturar-se com base em
conciliadores, mediadores, árbitros e
assessores, reservando-se os juízes de
carreira para dedicar-se a causas que eles mesmos escolham, segundo seu juízo
particular de relevância das questões a serem decididas, à semelhança do que houve outrora no Supremo
Tribunal Federal e agora volta a existir sob a nova denominação de “repercussão
geral das questões”[11][11] discutidas.
A convocação de
assessores para suprir a falta de juízes da jurisdição contenciosa, que nunca
deveria ter existido, está se tornando rotina à custa do desnaturamento função
jurisdicional.
Cabe lembrar que,
incialmente, era tão degradante para o juiz a atribuição de suas funções a
outrem, que isto só ocorria clandestinamente. Mais tarde, passou-se a suspeitar
que certos juízes tinham assessores, mas não se sabia exatamente quem eram.
Depois, passaram os juizes a atribuir função de assessores até a estagiários da
magistratura, e agora o Governador do Estado de São Paulo está anunciando sua
colaboração à Assembléia Legislativa para que “aprove um projeto de lei
criando mais 22 cargos de desembargadores e cerca de 400 para assessores
jurídicos”[12][12].
Trata-se
indiscutivelmente, nada mais nada menos que da terceirização da Justiça,
iniciativa deplorável a todos os títulos porque irá acabar com o que de melhor
se tem na magistratura, deixando o povo entregue ao que houver de pior, aos
menos preparados, aos menos experientes, aos que não conseguiram obter
classificação nos concursos públicos para ingresso na magistratura, e aos que
nem chegaram a tentá-lo, todos sem nenhum compromisso com a imparcialidade e
todas as demais virtudes que só dos
juizes se podem cobrar.
O que já está
acontecendo é abominável. Os ditos assessores, por não ostentarem os atributos
dos juizes, não têm a mínima condição de entender as questões de direito que
fujam às da rotina mais corriqueira. Sem condições de entendê-las, porque lhes
falta tudo para isto, não as enfrentam e oferecem aos seus assessorados minutas
de decisões que delas não tratam, fazendo com que a balança da Justiça penda
sempre para o lado dos argumentos ao seu alcance, sem que o juiz que irá
assinar a sentença tenha conhecimento disto. Daí a mole imensa dos embargos de
declaração que os juizes, injustificadamente fiados nos seus assessores, tratam
como meios procrastinatórios, respondendo sempre com a mesma cantilena, de que
não se acham os juízes obrigados a responder a todas as questões suscitadas
pelas partes.
Essa distorção chegou a
tal ponto, que, em vez de abolir os assessores, já se está cuidando de abolir o
que? os embargos de declaração, é lógico. E assim que vai andando a nova
Justiça, moldada nos princípios da jurisdição voluntária.
V – O
RESULTADO DA EXPERIÊNCIA DOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS ESTADUAIS
13. Sintetizando numa única frase o que acabou se
expor, pode-se dizer que, para o plano
do ordenamento jurídico brasileiro, o resultado dessa fatídica experiência
tem sido a contaminação da jurisdição contenciosa pelo modelo da jurisdição
voluntária, muito ao gosto, sem sombra de dúvida, de boa parte da
magistratura – a que lamento aborrecer com estas considerações – mas totalmente
avesso à necessidade de que o Estado assuma de fato para si, como emanação da
soberania nacional, o poder e o dever de dar concreção ao ordenamento jurídico
nacional, sob a égide dos preceitos consagrados pela Constituição Federal.
São Paulo,
em 20 de março de 2005
JOSÉ
IGNACIO BOTELHO DE MESQUITA
Palestra proferida, no dia 17 de março de
2005, no 1º. Congresso Beneficente de Direito Processual Civil, realizado pela
Academia Brasileira de Direito Processual Civil, na PUCRS.