Ação declaratória em matéria tributária:
conseqüências no âmbito do processo administrativo
1. Introdução. 2. Ação
declaratória em matéria tributária. 3. Efeitos da ação declaratória. 4.
Conseqüências da ação declaratória no processo administrativo. 5. Conclusão. 6.
Bibliografia.
Faustino da Rosa Júnior [1]
1. Introdução
Este paper, sem a pretensão de ser exaustivo, tem por objeto mediato o estudo da ação declaratória e por objeto imediato, a análise de suas conseqüências no âmbito do processo administrativo. Desta análise, o presente trabalho pretende sustentar a seguinte tese: as principais conseqüências são a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a renúncia (ou necessidade de desistência) ao processo administrativo em deslinde.
Para tanto, a presente exposição adota o seguinte plano: em primeiro lugar, esboça, em linhas gerais, o objeto mediato, ou seja, efetua-se a descrição do presente instituto, situando-o no âmbito da teoria da ação e no âmbito do direito tributário; em segundo lugar, identifica-se os efeitos naturais da ação declaratória em matéria tributária; em terceiro lugar, aponta-se, delimitadamente, o objeto imediato deste trabalho, que são as conseqüências da interposição da ação declaratória para efeito do processo administrativo em andamento; por fim, segue uma conclusão que procura retomar alguns aspectos explorados, bem como reforçar a tese aqui, preliminarmente, antecipada.
2. Ação declaratória em
matéria tributária.
A ação declaratória, em matéria tributária, tem
como traço caraterístico ser uma ação de iniciativa do contribuinte. Por esta
ação[2]
visa-se obter do poder judiciário[3]
a declaração de existência ou inexistência de um direito (telos), ou seja, é através desta ação que o sujeito passivo vai a
juízo procurar uma certeza jurídica e conclusiva sobre a existência ou não de
determinada obrigação tributária.
Diante da inexistência no Brasil de um sistema
processual tributário específico, utiliza-se, para o trato das lides
tributárias o previsto no código de processo civil. Sendo assim, a previsão de
ação declaratória encontra-se no art. 4º, do CPC, que estabelece in verbis:
“Art.
4º. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I
– da existência ou da inexistência de relação jurídica;
II
– da autenticidade ou falsidade do documento;
Parágrafo
Único: É admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do
direito.”
O presente artigo trata da ação declaratória
pura, como lembra-nos Vitor Cassone e
Maria Eugenia Teixeira Cassone[4].
Em matéria tributária, a ação declaratória busca declarar a existência ou
inexistência de uma relação jurídica entre o fisco e contribuinte.
James Marina conceitua a ação
declaratória em matéria tributária como sendo
“(...)
a ação antiexacional imprópria, de rito ordinário, aforada pelo contribuinte em
face da Fazenda Pública ou em face de ente que exerça funções parafiscais, com
a finalidade de ver reconhecida judicialmente (declarada) a existência, a forma
(declaração positiva) ou a inexistência (declaração negativa) de determinado
vínculo jurídico-obrigacional de caráter tributário com o escopo de promover o
acertamento da relação fiscal manchada pela incerteza.”[5]
O referido autor afirma que as ações tributárias
são antiexacionais subjetivamente porque têm sempre o contribuinte no pólo
ativo e a fazenda pública no pólo passivo. Além disto, segundo ele, são,
objetivamente, antiexacionais, porque seus pedidos sempre conterão pretensão
declaratória que implique controle das relações tributárias entre estado e
cidadão contribuinte.
A relevância da ação declaratória resulta diretamente dessa sua finalidade, isto é, a obtenção de certeza em alguma relação jurídica tributária. Sobre isso, Alberto Xavier assim se manifesta:
“É
precisamente a certeza que permite obter que assegura um alto grau da prevenção
das violações da ordem jurídica, afastando-se, em razão do valor de caso
julgado, as incertezas sobre as situações jurídicas individuais e, em
conseqüência, garantindo o respeito destas últimas em relação a comportamentos futuros.”[6]
A ação declaratória tributária, como foi visto, somente poderá ser proposta pelo contribuinte, uma vez que apenas ele tem o interesse de agir. Isso se dá pelo motivo que a fazenda pública detém a prerrogativa da auto-tutela declaratória, falecendo, assim, o interesse de agir a ela. James Marins expõe que a administração tributária pode promover a
“(...)
declaração administrativa (...) do conteúdo da relação jurídica-tributária, por
intermédio do ato de lançamento fiscal, que quando tornado definitivo, torna-se
título executivo extrajudicial apto a aparelhar a execução forçada dos bens do
contribuinte”.[7]
Entretanto, apenas assiste ao contribuinte o
direito de interpor ação declaratória, pois os efeitos da sentença dessa ação
poderão vir tanto em favor do fisco, quanto do contribuinte. Isto é, a ação
declaratória, como o próprio nome sugere e, bem como, as conceituações já
expostas, culminará com uma sentença que irá declarar positivamente ou
negativamente uma relação jurídica: a sua existência ou inexistência. Esta
possibilidade de a ação declaratória gerar efeitos tanto pró-contribuinte, como
pró-fisco é o que James Marins[8]
delimitou como sendo o “o ‘efeito
dúplice’ da ação declaratória tributária”.
Sendo assim, como exemplificam Vitor Cassone e
Maria Eugenia Teixeira Cassone[9],
caso o contribuinte ingresse com uma ação buscando a declaração de
inconstitucionalidade de uma lei que institui determinado tributo, ter-se-á
duas hipóteses: (I) sendo declarada a inconstitucionalidade da lei automaticamente
será declarada a inexistência da relação jurídico-tributária e, (II) sendo
declarada a constitucionalidade da lei de pronto, declara-se a existência da
relação jurídico-tributária e, assim, a obrigatoriedade do pagamento do tributo
por parte do contribuinte.
Outra questão levantada pela doutrina e que se
mostra muito relevante na prática diz respeito à abrangência da ação
declaratória. Como já foi visto, a ação declaratória poderá ser proposta com a
finalidade de declarar a existência ou inexistência de relação
jurídico-tributária ou ainda a declaração de autenticidade ou falsidade de
documento, entretanto não poderá reconhecer a existência ou inexistência de
mero fato[10].
Isto é, conforme o magistério de James Marins:
“O
objeto da ação declaratória em matéria tributária, portanto, não se pode
limitar simplesmente à declaração sobre a inexistência do fato jurídico
tributário (fato imponível), mas sim à existência ou inexistência da relação
jurídico-tributária (obrigação tributária) que resulta da ocorrência de certo
fato tributariamente tipificado.”[11]
Sendo assim, não há que se falar em ação
declaratória tributária quando inexiste fato jurídico que se enquadre na
hipótese contida na incidência tributária, visto que, neste caso inexiste
obrigação tributária e, por conseguinte, inexiste objeto passível de ser
abrangido pela ação declaratória. Não se admite também ação declaratória com o
intuito único de reconhecimento de tese jurídica, como lembra-nos Alberto
Xavier[12].
Por outro lado, esse tratamento dado ao
contribuinte, por meio da ação declaratória, funda-se no princípio da segurança
jurídica, uma vez que a presente ação tem como escopo preservar situações
jurídicas, definindo responsabilidades. Sendo assim, o interesse em afastar o
estado de incerteza deve ser demonstrado pelo autor, sob pena de não cumprir
umas das condições da ação, qual seja, ser titular do interesse processual para
agir
Na verdade, trata-se de uma prerrogativa
atribuída ao sujeito passivo da obrigação tributária para poder agir
preventivamente em face do fisco[13].
Neste sentido, por meio da ação declaratória, permite-se ao contribuinte
invocar e obter a certeza jurídica diante de um direito subjetivo, que lhe é
concedido pelo ordenamento jurídico, mas que, por algum motivo, é ou poderá ser
tangenciado por algum ato administrativo advindo do fisco.
Assim, a ação declaratória é, dessa maneira, a
ação que, em matéria tributária, declara a existência ou inexistência de
relação jurídica entre o fisco e o contribuinte. Vittorio Cassone, aponta que por
meio desta ação
“(...) o contribuinte busca, por meio de ação
declaratória, a certeza do direito de crédito, de imunidade, de isenção, terá
uma declaração de existência ou inexistência de relação jurídico-tributária (do
direito ao crédito, à imunidade, à isenção).”[14]
Ainda poderá ser mista quando
a sentença possuir, além do efeito declaratório, os efeitos de natureza
constitutiva e de natureza condenatória. Para tanto, deve ser os fatos e
fundamentos jurídicos do pedido devem ser narrados na petição inicial.
Nos termos do inciso V, do
art. 151, do CTN, a tutela antecipada é cabível em ação declaratória, a qual,
se deferida, suspenderá a exigibilidade do crédito tributário. Este dispositivo
é silente a respeito do depósito como uma contra-cautela, entretanto o juiz
poderá exigi-lo em vista do interesse público. Se favorável ao contribuinte a
decisão, após o trânsito em julgado, o juiz autoriza o levantamento do depósito
àquele, caso contrário o depósito se reverte à fazenda pública.
“Isto quer dizer que, se um lado o art. 151,
V, CTN, silencia quanto ao depósito suspensivo da exigibilidade do crédito
tributário (portanto, não o exige), por outro lado não proíbe ao juiz, dentro
do poder geral de cautela (que direciona tanto em favor do Contribuinte, quanto
em favor do Fisco, conforme o caso), o venha a exigir, como condição da
concessão de liminar ou tutela antecipada.”[15]
A decisão proferida em ação
declaratória não fará coisa julgada erga
omnes e seus efeitos não serão projetados para o futuro. Além disso, cumpre
destacar que a correção monetária é devida sobre o direito de crédito do
contribuinte, sendo este o entendimento do STJ.
Visando à declaração de
inexistência de relação jurídico-tributária, ou seja, pura, esta ação é
imprescritível, por envolver direito potestativo, isto é, aquele poder que uma
pessoa tem de influir sobre a situação jurídica de outra. Contudo, se a ação
declaratória for mista, com natureza constitutiva e/ou condenatória estará
sujeita a prescrição.
Logo, a ação declaratória de débito tributário
representa uma forma de se obter a certeza jurídica de uma relação tributária,
por meio da coisa julgada[16].
Por outro lado, ressalta-se que a decisão judicial com eficácia declarativa
valerá como preceito tanto para o contribuinte, como para o fisco, sendo
cabível sempre que se entender caracterizado a ilegalidade ou a
inconstitucionalidade de determinada exigência tributária, o contribuinte está
em condições de postular perante o poder judiciário, requerendo sentença que
declare aquele vício, eis que instaurado estado de incerteza.
3. Efeitos da ação
declaratória.
A propositura da ação declaratória em matéria
fiscal, por si só, não suspende a exigibilidade do tributo, isto é, caso o
lançamento tenha sido efetuado antes da propositura da ação ou, mesmo que não
tenha sido efetuado o lançamento quando da propositura, o fato da instauração
não o torna inexigível e nem suspende as providências formalizadoras (apuração
e lançamento)[17].
Para que vislumbre a suspensão o contribuinte,
autor da ação, deverá incorrer num dos fundamentos legais de suspensão
constantes do art. 151, do CTN. Referido dispositivo legal assim estabelece, in verbis:
“Art. 151.
Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
I - moratória;
II - o depósito do seu montante
integral;
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do
processo tributário administrativo;
IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.” (grifo nosso)
Quanto a isto a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul já se manifestou, em acórdão da Segunda Câmara Cível, que teve como relator o Des. Arno Werlang, nestes termos:
“(...) Agravo de Instrumento. Ação
Declaratória. Antecipação da tutela. Inscrição do devedor no cadastro de
inadimplentes. Suspensão do crédito tributário. Expedição de certidão positiva
com efeito de negativa. Não é possível a inscrição do contribuinte em registros
negativos de crédito enquanto pendente a discussão judicial acerca da
legalidade ou da correção do débito que deu causa à sua autuação por iniciativa
do credor. Entretanto, descabe a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, quando ausentes as hipóteses
legais de que cuida o artigo 151, do Código Tributário Nacional. No mais, o
simples fato de o crédito tributário encontrar-se sub judice não significa que
tenha o contribuinte direito à obtenção de certidão positiva com efeitos de
negativa, o que somente surge com a suspensão de sua exigibilidade ou com a
penhora. Agravo parcialmente provido.” (Agravo de Instrumento Nº
70010419125, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno
Werlang, Julgado em 15/06/2005) (grifo nosso)
Sendo assim, o autor da ação declaratória em matéria tributária, para ver a exigibilidade do crédito tributário alvo dessa ação suspenso, poderá, conforme atenta James Marins, “socorrer-se do pedido de antecipação de tutela ou fazer acompanhar a ação, da comprovação de realização do depósito integral do débito”, nos termos do art. 151, do CTN, supra citado.
Quanto ao depósito têm-se que se trata de
depósito correspondente ao montante integral do crédito sub judice e, segundo o magistério de James Marins
“(...)
cumpre ao magistrado, admitir o depósito para fins de declará-lo causa
suspensiva (...), ouvindo para tanto a Fazendo Pública, que deve se pronunciar
fundamentadamente sobre o seu montante, devendo este corresponder ao quantum
debeatur, sob pena de operar apenas a
suspensão parcial da exigibilidade.”[18]
(grifo nosso)
Sendo assim, realizado o depósito o efeito
suspensivo decorrerá do depósito. Em contrário senso, o Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul já se manifestou no sentido de que é impossível a
suspensão da exigibilidade do crédito que está sendo discutido em ação
declaratória sem o prévio depósito do montante, como afirmou o Desembargador
Relator Roque Joaquim Volkweiss:
“Direito Tributário. Agravo de Instrumento. Ação declaratória de nulidade de débito tributário.
Pedido de suspensão da exigibilidade deste, sem depósito em dinheiro:
impossibilidade. A simples propositura de ação declaratória de nulidade de
débito tributário desacompanhada de depósito, em dinheiro, da integralidade do valor
sob discussão, não tem o condão de, na forma do disposto no inciso II do art.
151 do CTN, suspender a exigibilidade do crédito (...)” (Agravo de
Instrumento Nº 70008534737, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS,
Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 08/06/2005).
James Marins entende que o simples depósito, em
si mesmo, já ocasiona, de pronto, o efeito suspensivo, não sendo necessário a “concessão de ‘liminar para depósito’ ou
mesmo da ‘ação cautelar para depósito’” [19],
visto que essas se tratariam de causa suspensiva distinta, constante do art.
151, inciso V, do CTN. Neste mesmo sentido, estão Vittorio Cassone e Maria
Eugenia Teixeira Cassone, que frisam a independência entre os dispositivos da
suspensão da exigibilidade, nos seguintes termos:
“o Juiz tanto pode conceder medida liminar
com depósito, quanto sem depósito, de acordo com o seu livre convencimento,
desde que, obviamente, não seja uma decisão teratológica (absurda) ou
manifestamente ilegal”. [20]
Mas, alertam referidos autores que
“(...)
se de um lado o art. 151, V, do CTN, silencia quanto ao depósito suspensivo da
exigbilidade do crédito tributário (portanto não exige), por outro lado não
proíbe ao juiz, dentro do poder geral de cautela (que direciona tanto em favor
do Contribuinte, quanto em favor do Fisco, conforme o caso), o venha a exigir,
como condição de concessão de liminar ou tutela antecipada.”[21]
Neste sentido, o inciso V do art. 151, do CTN poderá ou não
estar dependente do depósito integral do montante discutido para que seja
efetiva a suspensão da exigibilidade do crédito fiscal.
Assim, a ação declaratória, por regra, causa o
efeito suspensivo da exigibilidade do crédito tributário[22].
O advento de uma das causas enumeradas no art. 151, do CTN, e enquanto dura,
acarreta então a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e traz as
seguintes conseqüências: a) bloqueia o ajuizamento da ação fiscal; b) suspende
a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da ação fiscal se ela já
tiver tido início (efeito suspensivo), ou impede a iniciação da contagem
(efeito impeditivo); c) não importa em dispensa do cumprimento de obrigação
acessória ou principal, como preceitua o parágrafo único do mesmo artigo.
Se, entretanto, advém causa suspensiva antes do
lançamento, o prazo será devolvido para a fazenda pública para lançar, motivo
pela qual a causa foi cessada. A hipótese não é descabida se o contribuinte
obtém liminar em mandado de segurança preventivo ou se a lei outorga a
moratória expressamente abrange créditos já nascidos, mas ainda não
formalizados pelo lançamento, como
autoriza o art. 154, do CTN[23].
Havendo sentença desfavorável ao impetrante na ação ou cancelamento da
moratória, cessa a causa suspensiva, devendo a fazenda pública proceder o
lançamento[24].
4. Conseqüências
da ação declaratória no processo administrativo
O Decreto-Lei n.º 1.737, de 20 de dezembro de
1979, determina em seu art. 1º, parágrafo 2º, in verbis:
“§ 2º - A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da
Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera
administrativa e desistência do recurso interposto.”(grifo nosso)
Em decorrência deste dispositivo legal a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação da Secretaria da Receita Federal publicou, em 14 de fevereiro de 1996, o Ato Declaratório Normativo n.º 3 determinando que:
“A
propositura pelo contribuinte contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer
modalidade processual -, antes ou
posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias
administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto”
Por conseguinte esta determinação, ao citar que será aplicável a qualquer modalidade processual, incluiu entre eles a instauração de ação declaratória em matéria processual. Assim sendo, ao ingressar-se com uma ação declaratória, por si só, está se renunciando ao direito de vir a impugnar em instância administrativa, ou seja, renuncia-se ao direito de ingressar com processo administrativo ou implica em renúncia do recurso administrativo eventualmente interposto.
Entretanto esta renúncia não é absoluta, como se depreende da leitura da determinação supra citada, ela dirá respeito apenas ao objeto que foi alvo de prestação jurisdicional. Isto é, no parecer de José Antônio Francisco,
“(...)
tal renúncia ocorreria somente em relação à matéria comum. Vale dizer, as
alegações que o sujeito passivo tenha feito no âmbito da ação judicial
interposta (causa de pedir) não podem ser apreciadas no âmbito administrativo.
Em relação à matéria específica, no entanto, caberia a apreciação no âmbito
administrativo.”[25]
Caso o contribuinte ingresse com ação declaratória e, posteriormente, ingresse com processo administrativo versando sobre o mesmo objeto às Superintendências Regionais da Receita Federal, às Delegacias da Receita Federal deverão, nos termos do dispositivo “e” do referido Ato Declaratório, não conhecer da eventual petição do contribuinte, proferindo decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida.
A fundamentação para tal entendimento, da
renúncia das instâncias administrativas, “seria
o de que as instâncias judiciais seriam autônomas e superiores às
administrativas, não havendo razão para a administração resolver aquilo que
seria decidido de modo terminativo pela Justiça”.[26]
Mas, torna-se contraditória esta fundamentação quando a própria ADN/COSIT
afirma que a simples propositura implica na renúncia, sendo “irrelevante, na espécie, que o processo
tenha sido extinto, no Judiciário sem julgamento de mérito”, quando
portanto não haveria decisão terminativa.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que a lei não fez distinção entre a modalidade de ação ou ao fato de ter sido apresentada anteriormente ou posteriormente à autuação. O Recurso Especial n.º 24.040-6-RJ, cujo Relator foi o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro tratou dessa renúncia nos seguintes termos:
“Tributário. Ação declaratória que antecede a autuação. Renúncia do
poder de recorrer na via administrativa e desistência do recurso interposto. I
- O ajuizamento da ação declaratória anteriormente à autuação impede o
contribuinte de impugnar administrativamente a mesma autuação, interpondo os
recursos cabíveis naquela esfera. Ao entender de forma diversa, o acórdão
recorrido negou vigência ao art. 38, parágrafo único[27],
da Lei nº 6.830, de 22.09.80. II - Recurso especial conhecido e provido.”
Entretanto, José Antônio Francisco[28] alerta que a posição nos
Conselhos de Contribuinte não é pacífica neste sentido. Afirma o referido autor
que o 2º Conselho de Contribuintes tem sua jurisprudência firmada no mesmo
sentido do STJ, isto é, que as delimitações do ADN/COSIT n.º 03/96, bem como a
Decreto-Lei n.º 1.737/79, dizem respeito a ações judiciais apresentadas antes
ou depois da atuação.
Em contrapartida, o 1º Conselho de
Contribuintes tem entendimento diverso afirmando que esta renúncia seria
restritiva aos casos em que a autuação for anterior a interposição da ação
judicial. Isto porque “seria impossível o
sujeito passivo renunciar antecipadamente às instâncias administrativas, quando
não sabei se seria ou não autuado”[29].
Porém, José Antônio Francisco[30]
faz uma crítica a estas decisões que interpretam a renúncia de maneira ampla.
Afirma o autor que a doutrina e jurisprudência incorreram neste erra ao
analisarem o dispositivo do Decreto-Lei n.º 1737/79 dissociada de seu caput que trata dos depósitos de
interesse da administração públicas efetuadas na Caixa Econômica Federal.
Sendo assim, afirma o autor, uma vez que o depósito suspende a exigibilidade do crédito e obsta a inscrição de dívida ativa, a questão da ação declaratória, em que tenha sido efetuado o depósito, será resolvida com o trânsito em julgado da ação, não sendo necessário, portanto, a impugnação ou recurso na esfera administrativa[31]. Logo, a renúncia deve ser analisada restritivamente aos casos em que tenha havido depósito.
5. Conclusão.
Portanto, em que pese a temática seja bastante
controvertida, tanto na doutrina, como na jurisprudência, a proposição da ação
declaratória em matéria tributária, tem uma conseqüência para o processo
administrativo porventura instaurado.
Quando se ingressa com uma ação declaratória ou
se está renunciando ao direito de vir a impugnar em instância administrativa,
ou seja, renuncia-se ao direito de ingressar com processo administrativo, ou se
está renunciando ao recurso administrativo eventualmente interposto.
6. Bibliografia.
ARRUDA ALVIN. Curso de Direito Processual Civil. São
Paulo: Revista dos Tribunais, I, 2003.
BALEEIRO,
Aliomar. Direito Tributário Brasileiro.
11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
CASSONE,
Vitorio; CASSONE, Maria Eugenia Teixeira. Processo
Tributário: teoria e prática. 3. ed. rev., reform. e ampl. São Paulo:
Atlas, 2002.
_______. Processo Tributário: teoria e prática.
6. ed. São Paulo: Atlas, 2005.
FRANCISCO, José
Antônio. Renúncia “Legal” às Instâncias
Administrativas. Disponível em: <http://jaf.tripod.com.br/monografias/renuncia.htm>.
Acesso em: 25.08.2005.
MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro
(Administrativo e Judicial). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2003.
MARQUES, José
Frederico. Manual de Direito Processual
Civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1983.
MARTINS, Natanael.
Questões do Processo Administrativo Tributário. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Processo
Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, 1997, v. 2.
ROCHA, Valdir
de Oliveira. Processo
Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, v. 2, 1997.
VALÉRIO, Walter
Paldes. Programa de Direito Tributário
- Parte Geral I. 14ª ed. São Paulo: Sulina, 1996.
XAVIER,
Alexandre. Do Lançamento Teoria Geral do
Ato do Procedimento e do Processo Tributário. 2. ed. totalm. reform. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.
360.
[1] O autor, atualmente, é graduando em
Direito pela PUCRS, especializando em Direito do Estado pela UFRGS, pesquisador
em Teoria do Direito Constitucional pelo PIBIC/CNPq, membro do Grupo de Estudos
de Direito Público do Instituto Pimenta Bueno do Rio Grande do Sul (Associação
Gaúcha dos Constitucionalistas), membro do Grupo de Estudos “Limites da
Jurisdição”, membro e coordenador do Núcleo de Estudos e Pesquisa em
“Constitucionalização do Direito Civil” e membro do Grupo de Pesquisa “Prismas
do Direito Civil”.
[2] José Frederico Marques
define ação como o direito de se pedir a tutela jurisdicional para que o Estado
satisfaça uma pretensão regularmente deduzida. Vide: MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil. 10.
ed. São Paulo: Saraiva, v. 1, 1983, p. 169.
[3] Reza o art. 5º, inciso XXXV, da CRFB: “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
[4] CASSONE, Vitorio; CASSONE, Maria Eugenia
Teixeira. Processo Tributário: teoria
e prática. 3. ed. rev., reform. e ampl. São Paulo: Atlas, 2002, p. 190.
[5] MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial).
3. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 397.
[6] XAVIER, Alexandre. Do Lançamento Teoria Geral do Ato do Procedimento e do Processo
Tributário. 2. ed. totalm.
reform. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 360.
[7]
MARINS, op. cit., p. 398.
[8]
MARINS, op. cit., p. 402.
[9] CASSONE, op. cit., p. 190.
[10] Como assenta James Marins: “Doutrina e jurisprudência inadimitem a
utilização da ação declaratória para o reconhecimento da existência ou
inexistência de mero fato (exceptuando-se
a declaração de falsidade de documento)” (grifo nosso). O referido
autor afirma ainda que esta possibilidade está expressamente estabelecida na
legislação, a saber, no art. 4º, do CPC. (MARINS, op. cit., p. 403.)
[11]
MARINS, op. cit., p. 403.
[12]
XAVIER, op. cit., p. 360.
[13] Segundo Arruda Alvim , a ação declatória
positiva (para pagar menos) e a negativa (para pagar mais) podem ser movidas
pelo contribuinte. A última tem por fim “(...)
a declaração da não existência de
tributo, por aquele que se entende isento. Por exemplo, por força de uma lei,
ou aquele que se julgue isento ou menos imune, por estar albergado pela
proteção do art. 19, III, c, da constituição, regulamentado pelo art. 14 do
código tributário nacional, tais sejam, as entidades de ensino ou
filantrópicas, que tenham contabilidade, não tenham lucratividade e possam,
devidamente, comprovar isto.” Vide: ARRUDA ALVIN. Curso de Direito Processual Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, I, 2003, p. 414.
[14]
CASSONE, op. cit., p. 187.
[15]
CASSONE, op. cit., p. 190.
[16] VALÉRIO, Walter Paldes. Programa de Direito Tributário - Parte
Geral I. 14. ed. São Paulo: Sulina, 1996.
[17]
MARINS, op. cit., p. 407.
[18]
MARINS, op. cit., p. 407.
[19]
MARINS, op. cit., p. 408.
[20]
CASSONE, op. cit., p 194.
[21] CASSONE, op. cit., p 194.
[22] Uma vez efetuado o lançamento e
notificado o sujeito passivo, sem que se dê o pagamento do tributo dentro do
prazo fixado, cabe à fazenda pública exigir judicialmente o seu crédito,
pois a obrigação tributária, como as
demais obrigações em geral, não goza de auto-executoriedade. Para isto, estando
o direito de crédito dotado de liquidez, certeza e exigibilidade pela efetuação
do lançamento, bastará proceder o fisco à formalização do título executivo por
meio da inscrição do crédito em dívida ativa. O art. 151 do CTN disciplina uma
outra alternativa, contemplando as hipóteses em que, mesmo já tendo sido
efetuado o lançamento e mesmo inexistindo pagamento, a fazenda pública não
poderá propor a execução judicial em razão da suspensão da exigibilidade do
crédito tributário; O direito de crédito da fazenda não se extingue, mas,
enquanto durar as causas arroladas no art. 151, do CTN, não poderá ser exercido
por ausência de exigibilidade. Portanto, a existência do direito não se
confunde com a sua exigibilidade ou seu exercício.
[23] In
verbis: "Salvo disposição de lei
em contrário, a moratória somente abrange os créditos definitivamente constituídos
à data da lei ou do despacho que a conceder, ou cujo lançamento já tenha sido
iniciado àquela data por ato regularmente notificado ao sujeito passivo."
[24] BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004.
[25] FRANCISCO, José Antônio. Renúncia “Legal” às Instâncias
Administrativas. Disponível em: <http://jaf.tripod.com.br/monografias/renuncia.htm>.
Acesso em: 25.08.2005.
[26] FRANCISCO, op. cit., idem.
[27] “Art .
Parágrafo
único. A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa
em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do
recurso acaso interposto.”
[28] FRANCISCO, op. cit., idem.
[29] FRANCISCO, op. cit., idem.
[30] FRANCISCO, op. cit., idem.
[31] Por outro lado,
Natanael Martins parece não concordar com estas explicações ao afirmar que
embora a princípio tenha visto na legislação citada uma interpretação
restritiva, “a verdade é que, melhor
refletindo, não há como dele divergir, já que compete ao Judiciário, em última
análise, dizer qual seria o direito aplicável à espécie”. Vide: MARTINS,
Natanael. Questões do Processo Administrativo Tributário. In: ROCHA, Valdir de Oliveira. Processo
Administrativo Fiscal. São Paulo: Dialética, 1997, v. 2, p. 91.