Breves notas sobre a tutela
mandamental e o art. 14, inc. V,
e parágrafo único do
CPC
José Miguel Garcia Medina
1. Importância dos conceitos jurídicos e
reflexos pragmáticos
Tema
bastante controvertido diz respeito à conceituação de tutela mandamental.
Se,
antes, tratava-se de tema considerado meramente acadêmico por muitos, a ponto
de diversos autores defenderem, consoante se demonstrará adiante, que carecia
de relevância teórica e prática a definição de sentença mandamental, trata-se,
hoje, de tema dos mais relevantes.
É
que, em decorrência de reforma legislativa ocorrida há poucos anos (cf. Lei n.
10.358/2001), o art. 14, inc. V e parágrafo único do CPC passou a ter a seguinte redação: “Art. 14. São
deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do
processo: [...] V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não
criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória
ou final. [...] Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui
ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das
sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável
multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não
superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo
estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da
causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.”
Nota-se, portanto, que a referencia textual às decisões mandamentais,
cuja violação é capaz de gerar graves sanções, é algo que deve merecer o
cuidado da doutrina, apontando qual o significado correto da expressão,
permitindo-se, com isso, que dela se extraia as respectivas conseqüências
jurídicas.
É o que se pretende fazer, nos itens que seguem.
2. Influência
dos valores da common law e de outros ordenamentos jurídico-processuais
estrangeiros no direito brasileiro. Injuctions e contempt of court
Nos sistemas jurídicos de common
law predomina a orientação de que o
não-cumprimento do determinado em decisão judicial caracteriza contempt of court. O fundamento de
tal orientação está em que a Jurisdição, se não tivesse poder de fazer
respeitar suas decisões, seria atividade jurisdicional na forma, mas careceria
de substância. Por isso, antes de depender de norma jurídica que o autorizasse,
entende-se que este poder está implícito no poder atribuído aos órgãos
jurisdicionais pelo ordenamento jurídico.[1]
Disposição semelhante é encontrada no ordenamento jurídico
processual alemão. Nos casos de execução de obrigação de fazer infungível (ZPO, § 888), bem como nas obrigações de
não-fazer (ZPO, § 890), pode-se fixar
multa[2]
e, até mesmo, ordenar a prisão do devedor.[3]
A configuração de ilícito penal em decorrência de descumprimento da sentença
que condena o réu a fazer ou não fazer se dá também no direito suíço. O art. 76
da Lei de Processo Civil Federal, a propósito, dispõe que a cominação de pena
deve constar na própria sentença.[4]
Como se sabe, não é esta a concepção dominante nos
ordenamentos decorrentes da família romano-germânica, em que, historicamente, a
atividade jurisdicional era tida por predominantemente declaratória, cujas
atividades cognitivas e executivas, normalmente, aparecem como atividades que
devem ser absolutamente separadas em processos distintos.[5]
Diante disso, a execução de uma decisão judicial somente é possível noutro
processo, e em decorrência do exercício de novo direito de ação pelo demandante.
Mesmo a tutela mandamental, em nosso direito, até
recentemente não era reconhecida como modalidade de tutela jurisdicional
autônoma em relação às outras categorias de tutelas jurisdicionais e, mesmo
para parte daqueles que a admitiam, a tutela mandamental somente era prevista
em hipóteses excepcionais.
Tornou-se generalizada, no entanto, a preocupação em torno do
prestígio da atividade jurisdicional,[6]
reforçando-se a idéia de que o imperium
é inseparável da jurisdictio.[7]
Diante disso, o que se assiste hoje é a tendência para a generalização da
tutela mandamental, à semelhança do que ocorre nos sistemas inglês e
norte-americano.[8]
Mas, diferentemente do que sucede naquele ordenamento jurídico, no Brasil a
tutela mandamental somente está obtendo reconhecimento como tutela genérica em
virtude das alterações legislativas que se vêm realizando nos últimos anos.
3. Breve
distinção preliminar: prisão por dívidas e prisão decorrente do descumprimento
de ordem
Não se pode descurar, no entanto, que não se está diante de
nova situação em que é possível a prisão civil por dívidas. Como se sabe,
dispõe a Constituição Federal que a prisão civil somente será admitida em
relação ao devedor de pensão alimentícia (CF, art. 5.º, inc. LIV). Nos casos em
que venha a suceder a prisão, em decorrência de desobediência à ordem judicial,
estar-se-á diante de sanção decorrente da ocorrência de um ilícito penal (art.
330 do Código Penal), não se podendo falar em prisão “civil” no caso, portanto.[9]
4. Distinção
entre sentença condenatória e sentença mandamental
Distingue-se a sentença mandamental da condenatória porque
aquela tem algo a mais que a condenação. Viu-se que, na sentença mandamental,
não se limita o juiz a verificar se há direito violado e a fixar a sanção
aplicável, mas, uma vez realizada esta operação, vai além e ordena ao demandado
o cumprimento da sanção declarada.[10]
Este conceito, que adotaremos quase que integralmente no
presente estudo,[11]
porquanto aceito pela doutrina que majoritariamente tratou do tema no Brasil,
não é, como se sabe, correspondente àquele que foi cunhado originariamente por
Kuttner, na Alemanha. Como explica José Carlos Barbosa Moreira, para o jurista
alemão a ordem emitida pelo juiz, em tal categoria de sentenças, dirigia-se a
outro órgão estatal (ou funcionário seu) que não fazia parte do processo, para
que cumprisse alguma determinação judicial.[12]
Diversamente, para a doutrina propugnada por Pontes de Miranda[13]
e desenvolvida por Ovídio A. Baptista da Silva,[14]
“as fronteiras da mandamentalidade não mais se limitam, como supunham seus
primeiros teóricos, a ordens dirigidas a órgãos e servidores do Estado, mas, ao
contrário, tanto podem ter uma autoridade quanto um particular como
destinatários da ordem sentencial”.[15]
Na doutrina alemã, ainda segundo José Carlos Barbosa Moreira,
após a exposição inicial de Kuttner a matéria não mereceu mais aprofundado
desenvolvimento. É que, na doutrina predominante naquele país, a sentença
condenatória também contém ordem, mas
aos órgãos da execução.[16]
Desse modo, a sentença mandamental – ou “ordenatória”, tal como o chamavam
alguns autores alemães – se equipararia à condenatória, quanto a este aspecto
(isto é, haveria “ordem” tanto na sentença condenatória quanto na ordenatória,
diferenciando-se apenas o seu destinatário). Não causa espanto, diante disso, o
fato de a doutrina de Kuttner não ter sido mais aprofundada na doutrina alemã.[17]
A doutrina da sentença condenatória como ordem aos órgãos da
execução, como se sabe, não prosperou na doutrina brasileira, que majoritariamente
aceita a doutrina exposta por Enrico Tullio Liebman a respeito.[18]-[19]
Mas, segundo pensamos, a aceitação estrita da doutrina liebmaniana a
respeito pode levar a conclusões que são inaceitáveis em relação às modalidades
de tutela dispostas no art. 84 do CDC e 461 do CPC.
5. Restrição
da tutela mandamental à violação das “obrigações legais”, com exclusão das
“obrigações convencionais”. Aplicabilidade do art. 461, § 5.º, do CPC à
execução de sentença condenatória ou de título executivo extrajudicial
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva, a tutela mandamental
seria aplicável apenas aos deveres legais distintos daqueles oriundos do
direito das obrigações. Após analisar os interditos no direito romano, bem como
a vinculação entre obligatio e condemnatio,[20]
escreve o ilustre processualista que “é possível distinguir entre execuções
(obrigacionais) a serem instrumentalizadas pelos arts. 632-645 e ações para
realização não de obrigações, e sim de deveres,
capazes de gerar sentenças mandamentais, a serem atendidas pelo art. 461. O
legislador não teve presente esta distinção, cabendo à experiência judiciária e
à doutrina a função de dar a esta norma seu sentido definitivo”.[21]
Data venia, não se pode aceitar a concepção
de sentença condenatória defendida pelo ilustre processualista. Como já se teve
oportunidade de observar, a sentença condenatória, no direito brasileiro atual,
não é igual àquela proferida no direito romano, embora tenha na condemnatio sua origem histórica.
Ademais, antes de “respeitar os pressupostos doutrinários que informam o
sistema jurídico brasileiro” para restringir o art. 461 do CPC à tutela dos
direitos não-obrigacionais, há de se ter em vista o sistema jurídico e os
princípios que o informam, para se verificar se ainda se aplicam os pressupostos
doutrinários que informavam o sistema revogado. Deve-se atentar, ainda, que,
sendo finalidade da norma processual servir de instrumento para o alcance de uma tutela jurisdicional mais
efetiva, há de se buscar um critério interpretativo que possibilite que a
aplicação dessa norma jurídica – e, obviamente, dos princípios que a embasam –
se dê da melhor forma possível.[22]
Por isso, pensamos que o apego demasiado a princípios em
franca decadência, mesmo de reconhecida importância noutros momentos da
história do direito processual, pode interferir negativamente na atividade do
operador do direito.[23]
Com efeito, toda interpretação normativa deve ser realizada em atenção aos
princípios que atualmente informam o
sistema.
Nesse sentido, a mudança operada no nível de atuação do juiz
não pode se basear apenas em informações doutrinárias colhidas quando ainda
preponderavam os ideais característicos do Estado Liberal. Se, em outras
épocas, semelhante orientação até se impunha,[24]
hoje, diante da nova conformação do Estado e dos princípios que a informam,[25]
há de se ter em conta que a figura do juiz apático e não-atuante tende a ser
mitigada.[26]
Recordando o princípio comezinho de que toda norma
infraconstitucional deve ser interpretada de acordo com a Constituição Federal,
pode-se dizer que toda construção jurisprudencial deve ser realizada em
consonância com os ideais proclamados na norma constitucional, tal se
aplicando, também, aos arts. 461 do CPC e 84 do CDC.
Some-se, ainda, a estes argumentos, o de que norma jurídica
posterior revoga norma anterior, naquilo em que houver incompatibilidade. Nos
casos em que não há revogação, mas evidente melhora nos mecanismos de tutela,
há de se interpretar a lei antiga em consonância com os princípios que
acompanham a lei nova. Desse modo, aplicando-se este raciocínio à execução das
obrigações de fazer e não fazer após as modificações havidas nos arts. 84 do
CDC e 461 do CPC, conclui-se que as normas que antes tratavam do tema somente devem ser aplicadas naquilo em que
não forem incompatíveis com a lei nova, o que equivale a dizer que os arts. 632
s. do CPC incidem residualmente,[27]
nos casos em que for inaplicável o sistema instituído pelas novas normas
jurídicas, e não o contrário.[28]
Desse modo, data maxima venia, pensamos que a natureza do direito merecedor de tutela –
obrigacional ou não – não pode ser tomada em consideração para dar a um dos
direitos melhor tutela que a outro.[29]
Se todos têm direito a uma tutela jurisdicional efetiva, não se compreende
porque aqueles que têm direito oriundo de relação obrigacional teriam direito a
uma tutela menos efetiva que aqueles cujo direito tem fundamento
não-obrigacional.
Raciocínio semelhante pode ser utilizado para explicar que o
disposto no art. 84 do CDC aplica-se tanto à tutela de direitos individuais
quanto coletivos. Mas nesse caso, parece que a dúvida sequer pode ser
suscitada, porquanto o art. 6.º, inc. VI, da Lei 8.078/90 textualmente dispõe que são direitos
básicos do consumidor “a efetiva prevenção e reparação de danos
patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos” (grifo nosso).
Tal orientação é confirmada pelo art. 83 da referida Lei.
Questão um pouco diversa é a relativa à aplicação do art.
461, § 5.º, do CPC às execuções fundadas em título executivo extrajudicial. Os argumentos tecidos nas
linhas precedentes levam-nos a concluir no sentido da admissibilidade. Ademais,
o caput do referido preceito legal
deixa claro que os mecanismos de tutela previstos em seu bojo aplicam-se à
“ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, e
a ação de execução fundada em título extrajudicial também tem por objeto o
cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Por isso, em princípio, as
medidas executivas previstas no art. 461, § 5.º, do CPC também se aplicam à execução
de obrigação de fazer e não fazer fundada em título extrajudicial.[30]
Observe-se, a propósito, que o art. 645 do CPC já prevê, expressamente, a
possibilidade de instituição de multa no caso de execução fundada em título
extrajudicial, razão pela qual não há o que justifique a idéia de que a
execução de obrigação de fazer fundada em título extrajudicial não pode ser
acompanhada de medidas coercitivas.[31]
6. Insuficiência
das classificações doutrinárias existentes. Expedição de ordem judicial em
caráter principal e incidental, ex officio ou mediante requerimento da parte
A doutrina que adota a classificação trinária das ações
insere a sentença mandamental ora entre as condenatórias, ora entre as
constitutivas.[32]
Para aqueles que aceitam a classificação quinária exposta por Pontes de
Miranda, acrescentam-se àquelas outras as sentenças mandamentais e executivas lato sensu.
Aceitando-se esta última concepção, em princípio não haveria qualquer
dificuldade em incluir a sentença a que se refere o art. 461 do CPC entre as
executivas lato sensu ou as mandamentais. Não nos parece, contudo, e data venia
daqueles que assim têm procedido na doutrina, seja esta concepção plenamente
aceitável, sob o prisma de quaisquer
das classificações expostas.
Segundo pensamos, as providências que podem ser realizadas
pelo juiz com base no art. 461 do CPC podem adequar-se às tutelas mandamentais
– isto é, pode o juiz expedir ordens às partes – bem como às ações executivas lato sensu,
pois cognição e execução podem-se realizar na mesma relação
jurídico-processual, ou às duas, cumulativamente, porquanto se podem realizar
atos executivos coercitivos e de sub-rogação no mesmo processo.
Dizer, contudo, que a sentença a que se refere o art. 461 do
CPC seria mandamental, no entanto – e embora não se negue que assim possa
ocorrer –, significaria, segundo pensamos, limitar excessivamente o rol de
atividades jurisdicionais que podem ser realizadas com base no referido
preceito legal. Não se exclui, por exemplo, que o juiz profira sentença
condenatória e, no decorrer do processo de execução desta sentença, realize
providências nitidamente mandamentais. Frustradas as medidas executivas
(coercitivas ou sub-rogatórias) realizadas, nada impede – ao contrário, a
redação da norma jurídica ora em análise assim sugere – que outras medidas
coercitivas sejam realizadas, dentre as quais o proferimento de ordens
judiciais. Neste caso, parece-nos duvidoso que a sentença originariamente
condenatória se transmudaria em mandamental. Mais acertado, segundo pensamos, é
admitir que o juiz possa conceder providências mandamentais no curso do
processo de execução.
Outra situação possível é a de que, numa ação originariamente
condenatória, o juiz expeça uma ordem na sentença. Isso é autorizado pelo art.
461, § 5.º, do CPC, que afirma que o juiz poderá determinar, “de ofício ou a
requerimento”, as “medidas necessárias”. Estar-se-ia diante de uma sentença
mandamental proferida numa ação condenatória,[33]
o que baralha mais uma vez as noções de ação (e sentença) condenatória e mandamental.
Mas aqui parece que a solução para o problema pode ser encontrada sem maiores
dificuldades, porquanto a sentença mandamental difere-se da condenatória por
conter algo que esta não possui (a ordem). É tamanha a importância deste
elemento, e sua suficiência para se atingir o objetivo pretendido (o
cumprimento da obrigação pelo demandado) que a conseqüência natural da sentença
condenatória (o título executivo) fica apagada.
Pode acontecer, ainda, que a ordem expedida na sentença – o
que a caracterizaria, em tese, como mandamental – seja insuficiente para que se
alcance o bem devido (o demandado, apesar da possibilidade de prisão penal,
pode teimar em não atender a ordem) – e se faça necessária a realização de
medidas executivas sub-rogatórias (por exemplo, realização da atividade devida
por terceiro, às custas do executado), o que revela que, antes da ordem, havia
atividade jurisdicional semelhante àquela realizada para o proferimento de
sentença condenatória.[34]
Por isso, ressaltamos o que já se disse noutro tópico, em
relação às ações executivas lato sensu. Se a sentença condenatória tem
por finalidade processual apenas atestar que há direito violado e apontar as
conseqüências previstas no ordenamento jurídico para tal violação, nada impede
– ao contrário, tudo aconselha – que as atividades executivas realizem-se logo
após o proferimento da sentença, independentemente de processo posterior. Ora,
quando aquela declaração tem em vista a posterior realização de execução
indireta (ou por coerção) nada impede que, conforme o caso, o juiz expeça a
ordem na própria sentença – daí então, para aqueles que admitem esta
possibilidade, estar-se-ia diante de uma sentença mandamental.
A ação do art. 461 do CPC, assim, pode ser, conforme o caso,
mandamental ou executiva lato sensu. Não se exclui, neste último caso,
que providências mandamentais sejam outorgadas no curso do processo de
execução, assim como não se exclui, nos casos em que o juiz determina a
realização de providências executivas sub-rogatórias na própria sentença –
permitindo-se dizer, daí então, que se está diante de uma sentença executiva lato sensu,
como o faz a doutrina majoritária – que diante da insuficiência destas
providências se veja o juiz na contingência de expedir ordens judiciais. A
diversidade de hipóteses possíveis impede, assim, que se inclua antecipadamente
a ação a que se refere o art. 461 do CPC nesta ou naquela modalidade de tutela
jurisdicional.
7.
Cumprimento da ordem ou da obrigação?
Mesmo nas ações mandamentais, contudo, há de se ter em vista
que o demandado, quando age obedecendo à ordem judicial, está também cumprindo
a obrigação pré-existente à ordem. A ordem judicial, assim, tem sempre
caráter instrumental – mesmo quando proferida na própria sentença – e
notadamente coercitivo, porquanto o
juiz, quando a expede, o faz porque a atitude do demandado é (ou pode ser,
principalmente quanto às obrigações negativas, cuja violação se visa impedir)
contrária ao direito e, daí então, determina que este se comporte de modo a
fazer ou deixar de fazer alguma atividade.
Obviamente, o descumprimento da ordem acarreta, para o
demandado, conseqüências negativas que antes de sua expedição não ocorreriam.
Mas, exclusivamente sob o prisma do direito material, restará descumprida a
obrigação de fazer ou não fazer, conforme o caso. Tanto é assim que, como se
viu retro, frustrada a medida
coercitiva imposta na sentença, nada impede que se realizem, posteriormente,
medidas executivas sub-rogatórias, a fim de se obter o bem devido.
O atendimento à ordem, desse modo, evita que sucedam
conseqüências jurídicas negativas, mas, antes disso, implica o cumprimento de
um dever legal ou convencional em virtude do qual a ordem foi emitida.
8. A questão da ordem sob pena de multa. Nova
concepção de tutela mandamental
Luiz Guilherme Marinoni propõe “um novo conceito de sentença
mandamental”,[35]
afirmando que a sentença que fixa multa para o caso de descumprimento de
obrigação de fazer teria esta natureza. Segundo o ilustre processualista, “a
sentença condenatória abre oportunidade para a execução, mas não executa ou
manda; a sentença mandamental manda que se cumpra a prestação mediante coerção
indireta. Na condenação há apenas condenação ao adimplemento, criando-se os
pressupostos para a execução forçada. Na sentença mandamental não há apenas
exortação ao cumprimento; e há ordem de adimplemento que não é mera ordem, mas
ordem atrelada à coerção indireta”. Acrescenta, ainda, que “uma sentença que
ordena sob pena de multa já usa a força do Estado, ao passo que a sentença que
condena abre oportunidade para o uso dessa força. É correto dizer, nesse
sentido, que a sentença que ordena sob pena de multa tem força mandamental,
enquanto a sentença condenatória não tem
força alguma, nem mesmo executiva; sua eficácia é que é executiva”.[36]
Data venia, não comungamos a referida opinião
com o ilustre processualista, que defende que a sentença condenatória
relaciona-se exclusivamente à execução por sub-rogação. Mas o primeiro dos
motivos de nossa discordância está em que, no direito brasileiro, a
desobediência à ordem já tem uma conseqüência particular prevista em lei,
porquanto tal conduta é considerada um ilícito penal (Código Penal, art. 330).
Assim, quando o juiz ordena, a medida coercitiva está in re ipsa, ante aquela previsão do Código Penal,
sendo desnecessária a cominação de multa para que se esteja diante de uma
decisão mandamental.[37]
A multa, assim, tem caráter acessório e eventual.[38]
Não se afasta a possibilidade de se estabelecer também multa para o caso de
descumprimento da ordem, mas o conteúdo da decisão que fixa tal multa, segundo
pensamos, não é mandamental[39]
– a não ser que se admita a “refundação” do conceito de sentença mandamental.[40]
Se o descumprimento da obrigação acarreta a exigibilidade da multa, parece-nos
mais adequado considerar que se está diante de condenação para o futuro,[41]
mesmo porque a execução da multa será outra execução, semelhante à execução por
quantia certa.
Por outro lado, é interessante observar que, nos casos em que
o juiz “ordena sob pena de multa”, não se afasta aquela conseqüência
jurídico-penal decorrente da desobediência à ordem judicial, porquanto o juiz
da execução não tem poder para afastar a ilicitude criminal da conduta do
demandado. Desse modo, a simples desobediência à ordem judicial acarreta a ocorrência
do ilícito criminal. A multa fixada judicialmente, no entanto, segundo a
orientação do ilustre processualista citado, não pode ser cobrada imediatamente
– isto, aliás, como noticia o autor, é determinado pela Lei da Ação Civil
Pública (art. 12, § 2.º) e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 213,
§ 3.º).[42]
Por mais esta razão, pensamos que o fato de o juiz estabelecer multa para o
caso de descumprimento da obrigação não torna a ação mandamental. Caso
contrário, estar-se-ia diante de uma ordem condicionada
à verificação da efetiva existência do direito do demandante.
Caso, outrossim, se admita a orientação do autor, haver-se-á
de entender, também, que é mandamental a decisão do juiz que fixa multa no
curso da ação de execução de sentença condenatória, nos casos em que a sentença
já não o tenha feito (cf. art. 644, caput,
do CPC). Nesse caso, à decisão que condena seria acrescida uma decisão
mandamental, no tocante à multa, o que não nos parece correto.
Por fim, acrescentamos que, se se estivesse, no caso, diante
de decisão mandamental, não se concebe porque a multa devida pelo réu deva ser
paga ao autor. Se a multa tem por fim “garantir efetividade das ordens do juiz”[43]
percebe-se que o que estaria em jogo é a integridade da atividade jurisdicional,
que não pode ser desrespeitada ou desprezada pelas partes.[44]
Por tal razão, a multa não deveria, em princípio, destinar-se à parte
adversária.[45]
Em suma, data venia do que defende o insigne
processualista, dele discordamos quanto a este ponto, por entendermos que se
está diante, no caso, de condenação para o futuro. No máximo, admitindo-se que
se está diante de ordem sob pena de multa, pensamos que haverá, no caso, dois
provimentos jurisdicionais diversos cumulados: a decisão mandamental, quanto à
ordem, e condenatória, quanto à multa.
Em todo caso, pode-se dizer que se está diante da proposição
de uma terceira concepção de sentença mandamental, distinta daquela outrora
desenvolvida por Kuttner, bem como da exposta por Pontes de Miranda e Ovídio A.
da Silva, esta última por nós em boa medida adotada no presente estudo.[46]
10. Distinção
entre as medidas dos arts. 461 e 461-A do CPC e do art. 14, inc. V e parágrafo
único do CPC
Evidentemente, não se confundem as multas tratadas nos arts. 461 e 461-A do CPC com aquelas referidas no art. 14 do mesmo codice.
Com efeito, a multa tratada no art. 14 do CPC tem caráter punitivo, e não coercitivo – tal como ocorre nos casos dos arts. 461 e 461-A do CPC. O juiz fixará a multa mencionada no art. 14 após o descumprimento da decisão judicial, enquanto no caso dos arts. 461 e 461-A a multa é fixada antes, para compelir a parte a cumprir a decisão.
11. Conclusão: Nosso conceito de tutela
mandamental
Diante do que se disse nos tópicos antecedentes, temos por decisão mandamental aquela que contém ordem, cujo descumprimento pode acarretar o surgimento do crime respectivo. Admite-se, segundo nossa opinião, a concessão de tutela mandamental tanto em relação ao cumprimento de deveres oriundos de lei ou de contrato, e não consideramos imprescindível, para a configuração da tutela mandamental e para a incidência do art. 14 do CPC e das sanções ali enunciadas, que se some à ordem uma medida coercitiva.
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relativa aos deveres de fazer e não fazer : CPC, art. 461; CDC, art. 84.
São Paulo : Revista dos Tribunais, 2001.
TARUFFO, Michele. A atuação executiva
dos direitos: perfis comparatísticos. Trad. Teresa Arruda Alvim Wambier. Revista de Processo, v. 59, São Paulo,
p. 72-97, 1990.
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatória
e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer (arts. 273 e 461 do
CPC). In TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Reforma
do Código de Processo Civil (coord.). São Paulo : Saraiva, 1996.
[1] Cf. Marcelo
Lima Guerra, Execução indireta, n. 3.1.4, p. 90-91; Guido Fernando Silva
Soares, Common Law: Introdução ao direito
dos EUA, n. 7.1, p. 124. Dentre outras classificações, a doutrina
norte-americana distingue o civil contempt do criminal contempt. No
segundo caso, a sanção consiste em punir criminalmente uma conduta
desrespeitosa (cf. Richard L. Marcus, Martin H. Redish e Edward F. Sherman, Civil procedure – A modern
approach, p. 91). Percebe-se que a
desobediência à ordem, prevista no art. 330 do Código Penal, guarda semelhança
com esta hipótese de contempt of court
(cf. Marcelo Lima Guerra, ob. loc. cit., p. 93 s.), enquanto as demais sanções
referidas no art. 14, inc. V do CPC enquadram-se no civil contempt.
[2] Anota Michele
Taruffo que, à diferença do que ocorre tradicionalmente com as astreintes, a multa referida no preceito
legal alemão é destinada ao Estado. Por isso, diz o mencionado processualista,
“tem mais sentido fazer-se uma analogia entre as medidas coercitivas germânicas
e o contempt of Court anglo-americano”
(A atuação executiva dos direitos: Perfis comparatísticos, Repro, v. 59, p. 81).
[3] Cf. Walther
J. Habscheid, Giurisdizione civile e processo civile nella Republica Federale
Tedesca, Rivista di diritto processuale, 1987, v. 42, n. 4, p. 939.
Semelhantemente, tratando das medidas coercitivas que recaem ora sobre a
pessoa, ora sobre o patrimônio do executado, em relação ao direito uruguaio,
Adolfo Gelsi Bidart, Tendências sobre coerción para el cumplimiento de
sentencias y ordenes em los juicios no monetarios, Repro, v. 41, p. 174.
[4] Cf. Nicola
Picardi e Alessandro Giuliani, Ricerche
sul processo, v. 2 – Il processo civile svizzero, p. 68.
[5] Cf. exposição
de Ovídio A. Baptista da Silva, Curso
de processo civil, v. 2, p.
337 s.
[6] Como leciona
Sérgio Shimura, “não conferir eficácia à ordem judicial concedida liminarmente,
é tornar letra morta toda a força imperativa do Poder Judiciário e, em última
análise, da própria soberania do Estado. Fica fácil divisar o desprestígio à
Justiça e, conseqüentemente, à cidadania” (A eficácia das medidas liminares, in
[7] Segundo Roger
Perrot, “no pensamento do jurisdicionado, o imperium
é inseparável da jurisdictio:
constitui o complemento natural dela. Os juristas começam a tomar consciência
disso” (O processo civil francês na véspera do Século XXI, Repro, v. 91, p. 211).
[8] “[...] como
deflui de certas disposições incriminatórias [...] embora desconhecendo a
genérica possibilidade de qualificar o comportamento concreto do executado como
ofensivo à dignidade da jurisdição, caracterizando desacato, o direito pátrio
sanciona penalmente situações análogas. Caminha o ordenamento, portanto, nos
rumos do contempt of Court,
que a generalização da eficácia mandamental tanto clama” (Araken de Assis, Manual do processo de execução, n. 12,
p. 108).
[9] Cf.
[10] Como afirma
Ovídio A. Baptista da Silva, “as ações e sentenças mandamentais diferem das
condenatórias precisamente por não se limitarem a condenar, mas, ao contrário, indo além da simples condenação, para ordenar que as partes se comportem
segundo o direito que a sentença houve atribuído ao demandante” (ob. cit., p.
351). Mais adiante, afirma o ilustre processualista que “a legitimidade dessa
ação [mandamental] decorre da necessidade de que a tutela jurídica se realize
através do reconhecimento (juízo declaratório) da ilegalidade do ato impugnado
e, como conseqüência, mediante a expedição do mandado, de modo que os efeitos
da ilegalidade se desfaçam, em cumprimento da ordem contida nesse mandado. Por
conter essa ordem, precisamente, é
que a sentença, como anteriormente já vimos, não é condenatória” (ob. cit., p.
358).
[11] Nossas
restrições à teoria exposta serão demonstradas nos itens seguintes.
[12] A sentença
mandamental. Da Alemanha ao Brasil, Repro,
v. 97, p. 253-254.
[13] Tratado das ações, vol. VI, passim.
[14] Curso de processo civil, v. 2, p. 335 s.
[15] Cf. Ovídio A.
Baptista da Silva, ob. cit., v. 2, p. 365. Afirma ainda o referido
processualista que “a doutrina moderna está longe das tímidas tentativas dos
primeiros juristas que se dedicaram ao estudo das ações mandamentais” (ob.
cit., v. 2, p. 425).
[16] Cf. José
Carlos Barbosa Moreira, ob. loc. cits., p. 254.
[17] Com ressalva,
obviamente, dos estudos realizados por Goldschmidt, a respeito, mas que,
segundo José Carlos Barbosa Moreira, não ensejaram o desenvolvimento dogmático
de tal categoria sentencial (ob. loc. cits., p. 254).
[18] Nossa
concepção de sentença condenatória, em
atenção ao ordenamento jurídico-processual brasileiro, é examinada com mais vagar
[19] Observe-se,
assim, que a doutrina exposta por Enrico Tullio Liebman acerca da sentença
condenatória deve ser aceita por aqueles que defendem a existência das
sentenças executivas lato sensu e das sentenças mandamentais como
categorias jurídicas distintas das
sentenças condenatórias. É o que afirma Ovídio A. Baptista da Silva: “ao fazer
a distinção entre tais sentenças, valemo-nos, surpreendentemente, de uma
premissa de que a própria doutrina dominante constantemente se vale, qual seja
a consideração de que a sentença condenatória não poderá, jamais, conter uma ordem (aludimos mais uma vez à afirmação
de Liebman sobre a condição da sentença condenatória, de não poder conter ordem [...])” (ob. cit., v. 2, p. 410).
[20] “O sistema
jurídico brasileiro, na medida em que restaura o instrumento processual
conhecido como ação condenatória, valendo-se da estrutura da actio romana, deve igualmente limitá-lo
ao tratamento jurisdicional das pretensões nascidas do direito obrigacional.
[...]. As liminares dos interditos possessórios, como todos sabemos, têm origem
nos interditos romanos, e não, evidentemente, no processo privado da actio, reservado ao direito das
obrigações. A ordem (veto) pretoriana
própria dos interditos nada tinha a ver com a condemnatio” (ob. cit., v. 2, p. 134-135).
[21] Ob. cit., v. 2, p. 137. Mais adiante,
afirma o mencionado processualista que “para respeitar os pressupostos
doutrinários que informam o sistema jurídico brasileiro, nesse particular,
temos de preservar o campo das obrigações
de fazer e não fazer para as ações condenatórias, cuja
execução se fará segundo o modelo legal dos arts. 632-645 do CPC, delas se
separando as denominadas ‘obrigações legais’, correspondentes a deveres jurídicos emergentes de outros domínios do direito que não seja o
direito das obrigações” (ob. cit., v. 2, p. 351-352). Posteriormente, assim
resume suas conclusões: “a) porque a
condenatória – inspirada no primitivo direito romano – fundava-se numa sentença
emanada de um juiz privado (sem império) e tinha por base uma obligatio considerada incoercível,
portanto insuscetível de execução jurisdicional, a condemnatio limitava-se, como hoje a concebemos, no atual direito
brasileiro, a exortar o condenado a
cumprir o julgado, ao passo que as sentenças mandamentais não derivam da actio, e sim dos interdicta, que eram provimentos jurisdicionais autoritativos,
emanados do praetor romano, em
virtude de seu poder de império” (ob. cit., v. 2, p. 431). Noutro estudo, o
mencionado processualista reafirma a orientação adotada: “Temos, porém, de
considerar a referência à obrigação feita no art. 461 como envolvendo
principalmente, ou talvez exclusivamente, a categoria dos deveres legais, mais
do que propriamente as relações obrigacionais de natureza privada” (cf. Ação
para cumprimento das obrigações de fazer e não fazer, in José Carlos Teixeira
Giorgis [coord.], Inovações do Código
de Processo Civil, p. 180).
[22]
Semelhantemente, Aldo Frignani, analisando a injuction da common law, afirma que tal mecanismo coercitivo
aplica-se tanto aos ilícitos extracontratuais quanto aos contratuais (L’injuction nella common law e l’inibitoria
nel diritto italiano, rescensão de Piero Gaggero, in Rivista trimestrale di diritto
e procedura
civile, 1975, p. 1120).
[23] A respeito,
assim escreve Kazuo Watanabe: “É de fundamental importância a mudança de mentalidade que seja
capaz de rever as categorias, conceitos e princípios estratificados na doutrina
dominante, pois somente assim poderão ser extraídas desses dispositivos todas
as conseqüências possíveis para a modernização do nosso processo civil” (Tutela
antecipatória e tutela específica das obrigações de fazer e não fazer, in
Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), Reforma
do Código de Processo Civil, p. 48).
[24] O surgimento
do Estado Liberal, ao contrário do que dá a entender as críticas que lhe são
desferidas, foi, naquele momento histórico, algo necessário, que, olhando de
longe, nem sempre se consegue identificar. Ocorre que aqueles ideais
revelaram-se insuficientes e insatisfatórios, dando ensejo à formação de um
Estado social – e, depois, do Estado democrático de direito – no qual a função
do juiz já não é mais equiparável à do juiz do Estado Liberal.
[25] Cf.
Constituição Federal, art. 1.º e incisos.
[26] Cf. Rodolfo
de Camargo Mancuso, Considerações acerca de certa tendência legislativa à
atenuação do dogma “nemo ad factum praecise cogi potest”, in José Rogério Cruz
e Tucci (coord.), Processo civil – Estudo em comemoração
aos 20 anos de vigência
do Código de processo civil, p. 264.
[27] Nesse
sentido, Ada Pellegrini Grinover, Tutela jurisdicional nas obrigações de fazer
e não fazer, in Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord.), ob. cit., p. 265.
[28] Para Luiz
Guilherme Marinoni, a interpretação de que os arts. 461 do CPC e 84 do CDC
permitem apenas a tutela de direitos obrigacionais “conduziria ao absurdo” (Tutela específica..., cit., n. 3.6.1., p. 71). Segundo pensamos, o
contrário – aplicar os referidos artigos somente a direitos distintos dos
obrigacionais – também não pode ser admitido.
[29] Referindo-se
às astreintes no sistema do atual CPC,
mas antes das reformas, afirmou Alcides Mendonça Lima que elas “podem ser
fixadas como decorrência de descumprimento de obrigação contida em lei, em
sentença e mais modernamente, em contrato” (Comentários
ao Código de Processo Civil, vol. VI, n. 1.786, p. 692).
[30] Nesse
sentido, Ada Pellegrini Grinover, ob. loc. cits., p. 267; José
[31] É o que
ocorre, por exemplo, na execução do compromisso de ajustamento a que se refere
o art. 5.º, § 6.º, da Lei 7.347/85, que é título executivo extrajudicial (cf.
STJ, 4.ª T., REsp 213947-MG, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 06.12.1999, DJU 21.02.2000, p. 132).
[32] Ovídio A.
Baptista da Silva critica a concepção de Alfredo Buzaid, Celso Agrícola Barbi e
Luiz Eulálio de Bueno Vidigal (ob. cit., p. 355 s.). Segundo pensamos, data venia,
tudo depende do que se entende por sentença mandamental. A opinião de Luiz
Eulálio de Bueno Vidigal, por exemplo, baseia-se na doutrina de Kuttner –
exposta no item precedente do texto. Vendo-se a questão nestes termos, tudo se
torna relativo, pois, se um jurista assume determinada concepção científica,
coerentemente não poderá, noutro tema correlato, ter posição incompatível com a
outrora admitida. Deste modo, aceitando-se a concepção de Kuttner, haver-se-ia
de admitir que a sentença que decreta o divórcio é mandamental, porquanto
determina (= ordena) aos órgãos administrativos competentes (= órgão do Estado,
na pessoa do funcionário responsável, que é estranho ao processo) que proceda a
devida alteração do registro.
[33] Cf. José
Carlos Barbosa Moreira, ob. loc. cits., p. 264.
[34] Como afirma
[35] Ob. cit., n. 2.4, p. 41.
[36] Ob. cit., n. 2.4., p. 44-45.
[37]
Semelhantemente, João Batista Lopes afirma que na tutela mandamental “a tutela
se traduz e se exaure na ordem ou mandado cujo cumprimento depende apenas
da vontade do réu” (Tutela antecipada no processo civil brasileiro, n. 15.5.2, p. 120). É interessante observar que, em
diversas passagens, a lei processual civil procura inibir a prática de atos das
partes contrários a ordem judicial. Segundo o art. 600, inc. III, do CPC
“considera-se atentatório à dignidade da justiça o ato do devedor que: [...]
resiste injustificadamente às ordens judiciais”. Ainda, o art. 662 do CPC,
embora incluído no Capítulo relativo à penhora de bens, afirma que “sempre que
necessário, o juiz requisitará força policial, a fim de auxiliar os oficiais de
justiça na penhora dos bens e na prisão de quem resistir à ordem” (grifo nosso).
[38] O mencionado
processualista, como se viu, afirma que “na sentença mandamental não há apenas
exortação ao cumprimento; e há ordem
de adimplemento que não é mera ordem, mas ordem atrelada à coerção indireta”. Segundo pensamos, se o juiz pronuncia uma ordem
judicial, esta ordem já está acompanhada da possibilidade de prisão em
decorrência de seu descumprimento, razão pela qual, em nossa modesta concepção,
a coerção indireta estará sempre ligada à ordem, independentemente de fixação
de multa pelo juiz. Por isso que, como se verá adiante, a decisão que “ordena
sob pena de multa” é, na verdade, mandamental quanto à ordem e condenatória
quanto à multa.
[39] Como se viu
nos tópicos precedentes, de acordo com Pontes de Miranda e Ovídio A. Baptista
da Silva a tutela mandamental distingue-se da condenatória simplesmente por
conter uma ordem. As conseqüências jurídicas do descumprimento da ordem não
devem estar necessariamente previstas na decisão que a expede para que se
esteja diante de uma decisão mandamental.
[40] Mas esta
atitude, como se viu, é criticada pelo autor, em relação à sentença
condenatória, supondo que o conceito desta seja algo pacífico.
[41] O
processualista citado, naturalmente, refuta esta orientação. Após citar a
opinião de José Carlos Barbosa Moreira de que o art. 287 do CPC serve como
exemplo de condenação para o futuro no direito brasileiro, afirma que “para se
admitir como válida a construção de Barbosa Moreira [...] é necessário
raciocinar no sentido de que a condenação não é caracterizada por sua
necessária correlação com a execução forçada, e que a sentença condenatória,
portanto, pode constituir-se em uma ordem sob pena de multa. Esta espécie de
sentença, entretanto, segundo a própria doutrina que construiu o conceito de
sentença condenatória [refere-se a Piero Calamandrei e Enrico Tullio Liebman]
não pode ser definida como condenatória” (Tutela
inibitória, n. 4.3., p. 215-216).
Mais adiante, afirma o autor que “a tutela inibitória não pode ser misturada às
hipóteses de condenação para o futuro” (ob. loc. cits., p. 217). Vê-se, pois,
novamente, que se aceita uma orientação bastante restrita de sentença
condenatória – que, repita-se, não é a única – para se demonstrar a viabilidade
de outros conceitos.
[42] Tutela específica..., cit., n. 4.1.10.6, p. 109-111.
[43] Cf. Luiz
Guilherme Marinoni, ob. ult. cit., n. 4.1.10.6, p. 110.
[44] O mencionado
processualista critica a redação do art. 461, § 2.º do CPC, quanto a este
aspecto (Tutela inibitória, n. 3.20.1.5, p. 178 s.).
[45] O art. 214, caput, da Lei 8.069/90, quanto ao particular, estabelece
que “os valores das multas reverterão ao fundo gerido pelo Conselho dos
Direitos da Criança e do Adolescente do respectivo município”.
[46] A nossa
adesão não é integral, como já se afirmou, porque, segundo Ovídio A. Baptista
da Silva, a tutela mandamental aplica-se apenas à tutela das “‘obrigações legais’, correspondentes a deveres jurídicos emergentes de outros domínios do direito que não seja o
direito das obrigações” (ob. cit., v. 2, p. 351-352), com o que, data maxima
venia, não concordamos.