ACADEMIA
BRASILEIRA DE
DIREITO PROCESSUAL
CIVIL
CIDADANIA PROCESSUAL E RELATIVIZAÇÃO DA
COISA JULGADA
O instituto da coisa
julgado goza de prestígio constitucional, eis que insculpido na Carta Magna como
garantia (5°, XXXVI, CF), ou seja,
como cláusula assecurativa da estabilidade das relações sociais normadas por
sentença de mérito transita em julgado, integrando, pois, o conceito de
cidadania processual reconhecido pela Constituição Federal. O contrato existente
entre o cidadão e o Estado está assim definido e, portanto, induvidosamente, há
uma garantia de ordem constitucional-processual que, por opção política,
determina que a partir de certo momento não se pode mais, no Estado civilizado,
prosseguir em determinado conflito. Encerra-se, verdadeiramente, a disputa,
declarando-se a estabilidade definitiva da relação jurídica controvertida como
ato de soberania do Estado. Havendo, naquele caso, por ato legítimo de império,
segurança jurídica constitucionalmente reconhecida[1].
Contudo, há - hoje - em curso, movimento de mitigação das garantias
constitucionais, a partir da assertiva de que não existe garantia constitucional
absoluta. Esta orientação tem
origem, até onde nos foi possível examinar, na real existência de antinomias na
ordem jurídica, mesmo no plano constitucional, circunstância última esta que,
inclusive, quiçá, tenha inspirado o Professor da Universidade de Tübingen OTTO BACHOF a desenvolver sua
instigante tese de que existem normas constitucionais inconstitucionais[2],
vez que, na palavra do mestre, a
omnipotência do Estado tem limites.
Efetivamente, o movimento que tem por suporte a idéia de que inexiste
garantia constitucional absoluta, frente a eventual conflito que poderá existir
entre uma e outra, fez nascer, mais uma vez, no berço germânico, a idéia da
proporcionalidade, como forma de superar eventual antinomia constitucional, em
face do conflito entre garantias ou princípios, já que a lógica do "tudo ou nada" (all-or-nothing-fashion),
consagrada por RONALD DWORKIN, nesta sede, não se revelou oportuna, muito embora
possa ser razoável para o conflito de regras.
Realmente, nas tensões
entre garantias ou princípios, mais se apresenta adequada a ponderação ou a
proporcionalidade do "custo/ benefício", não para a parte, mas para a ordem
jurídica, vez que o sacrifício de um, importa na sobrevivência de
outro.
Nesta medida, o princípio da
proporcionalidade
(verhältnismässigkeitsprinzip)[3],
tem por escopo - como sua designação deixa antever - a vontade de evitar
resultados desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais
conflitantes, ou seja, o reconhecimento e aplicação do princípio permite
vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger
determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância intransigente
de tal orientação importar na
violação de outro direito fundamental ainda mais valorado. Na palavra de
CANOTILHO, o princípio da proporcionalidade encerra a idéia da proibição de
excesso, vez que o cidadão tem direito a menor desvantagem possível, ou seja, meios e fins são colocados em equação
mediante um juízo de ponderação, a fim de se avaliar se o meio utilizado é ou
não desproporcionado em relação ao fim.[4]
Elucidativos, para a
perfeita avaliação da idéia germânica da proporcionalidade em sentido estrito,
os exemplos trazidos por HEINRICH SCHOLLER: Na prática jurisprudencial, inclusive no
âmbito do Tribunal Federal Constitucional, tem sido considerada mais como sendo
uma técnica de controle. No que diz com este aspecto, cumpre lembrar outro
exemplo extraído da jurisprudência constitucional. No caso concreto, cuidava-se
de alguém processado criminalmente por delito de menor potencial ofensivo (crime
de bagatela). A prova deveria ter sido obtida mediante a extração de líquido da
coluna do acusado. Contra esta determinação, foi impetrada uma reclamação
constitucional (Verfassungsbeschwerde), alegando ofensa ao direito à integridade
física e corporal (art. 2º, inc. II, da Lei Fundamental). O Tribunal Federal
Constitucional, ao apreciar o caso, considerou que a medida restritiva (invasiva
de integridade física e corporal)
não se afigurava como proporcional, relativa à gravidade da infração penal
atribuída ao particular, o que parece uma conclusão ligada à proporcionalidade
em sentido estrito. Com efeito, seria manifestamente desarrazoado alcançar a
condenação de alguém por um delito de insignificante ofensividade, expondo-o a
um risco tão expressivo para sua saúde de integridade física. Convém frisar,
ainda neste contexto, que se poderá chegar ao mesmo resultado a partir do
critério necessidade. O próprio Tribunal Federal Constitucional, na decisão ora
tomada como exemplo, entendeu que as seqüelas decorrentes da investigação e
determinação da autoria e responsabilidade pelo delito não poderão atingir o
autor de forma mais gravosa do que a sanção penal ser aplicada no caso (BverfGE
16, 194/202).
(...)
Na aferição da
constitucionalidade de restrições aos direitos fundamentais, o Tribunal Federal
Constitucional acabou por desenvolver, como método auxiliar, a "teoria dos
degraus" (Stufentheorie) e assim denominada "teoria das esferas"
(Sphärentheorie). De acordo com a primeira concepção, as restrições a direitos
fundamentais devem ser efetuadas em diversos degraus. Assim, por exemplo, já se
poderá admitir uma restrição na liberdade de exercício profissional (art. 12 da
Lei Fundamental) por qualquer motivo objetivamente relevante (aus jedem
sachlichen Grund), ao passo que no degrau ou esfera mais profunda, o da
liberdade de escolha da profissão, tida como sendo em princípio irrestringível,
uma medida restritiva apenas encontrará justificativa para salvaguardar bens
e/ou valores comunitários de expressiva relevância de ameaças concretas,
devidamente comprovadas, ou pelo menos altamente prováveis[5].
Esta idéia básica, pode-se dizer, encerra
a "primeira onda" de relativização
dos direitos fundamentais e por que não dizer das garantias constitucionais.
Neste cenário tudo se opera no plano constitucional, vez que se admite a
mitigação de certo direito frente a outro ainda mais relevante, pena de, em se
mantendo a inflexibilidade, gerar um resultado desproporcional, haja vista que
estar-se-ia prestigiando um direito de menor hierarquia, embora também de
assento constitucional.
A idéia da possibilidade jurídica de mitigação de garantias
constitucionais ou de que inexistem garantias constitucionais absolutas e que,
portanto, todas são mitigáveis, no Brasil, goza de largo prestígio e obteve
trânsito fácil, inclusive ensejando a possibilidade de que leis
infraconstitucionais "arranhem", sem pejo, as garantias de assento
constitucional. São exemplos destas hipóteses as liminares inaudita altera pars, em face da
garantia do contraditório, onde este, se diz, é postecipado; os prazos
processuais beneficiados da Fazenda Pública, frente a garantia da isonomia; a
decisão arbitral com força de coisa julgada material, frente a garantia da
inafastabilidade; o depósito prévio da rescisória, frente a garantia do acesso à
justiça e outras que tais.
Assim, parece, ao que se pode observar do comportamento do Poder
Legislativo e do Poder Judiciário, que vivemos a "segunda onda" da relativização ou seja a de que é possível, em certas
hipóteses, relativizar garantia constitucional por lei infraconstitucional.
Primeiro por que o Legislativo edita leis de tal índole e segundo por que o
Judiciário dá guarida a tais leis.
Evidentemente, a garantia constitucional da autoridade da coisa julgada,
frente a esta tendência, não poderia resultar indene e, por certo, o vírus da
relativização lhe alcançaria, como efetivamente, alcançou.
Com efeito, hoje já não são
poucos os que aderiram a idéia da forma livre de mitigação da autoridade da
coisa julgada[6],
bem como já encontram-se autorizadas vozes em divergência com a orientação que
admite a liberação das formas de relativização[7].
Oportuno, porém, o
registro de que a relativização da autoridade da coisa julgada não é matéria
nova, vez que de muito o sistema
processual brasileiro admite tal possibilidade pela via da ação rescisória e,
segundo preferência da processualística nacional, tão-somente em determinadas
hipóteses expressamente catalogadas[8].
A novidade está,
portanto, nesta "terceira onda" que
admite a relativização da coisa julgada para além das hipóteses nominadas e,
igualmente, para além da forma consagrada pela ordem jurídica processual, ou
seja, a proposta através de catálogo expresso e técnica determinada, usada para
invalidar o pronunciamento jurisdicional transitado em julgado, é superada,
nascendo nova e informalizada espagíria processual.
Esta orientação
observa que a relativização da coisa julgada material - por vias heterodoxas e,
por vezes, não muito esclarecidas -
basicamente despertou para esta inclinação a partir de algumas situações de
inconformidade vivenciadas pela realidade forense. Tais como a vinculada a justa
indenização referendada pela Constituição em demandas expropriatórias ou aquela
que tem por suporte a força probante do exame de DNA[9]
nas investigatórias de paternidade.
A primeira através da constatação fática
de que em determinado caso, por decorrência de equívocos no processamento da
demanda, estava sendo imposto ao erário o
duplo pagamento de imóvel desapropriado, haja vista que este
originalmente já pertencia ao próprio órgão expropriante. A segunda hipótese, de
sua parte, reside no desconforto decorrente do conflito de uma realidade
científica com uma decisão jurisdicional.
Nas hipóteses
elencadas e que dão origem a esta "terceira onda" de relativização,
representada pela possibilidade de mitigar a garantia da coisa julgada por nova
decisão jurisdicional, há forte apelo de índole axiológica, vez que são
identificadas situações - em
tese - excepcionalíssimas e de
extrema injustiça concreta, com o fito de justificar a superação da decisão
transitada
O consagrado professor
CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, sempre atento aos debates jurídicos, revelando simpatia à tese da relativização da coisa julgada
material, assim se expressou no estudo antes citado[10]:
"O objetivo do presente estudo é
demonstrar que o valor da segurança das relações jurídicas não é absoluto no
sistema, nem o é portanto a garantia da coisa julgada, porque ambos devem
conviver com outro valor de primeiríssima grandeza, que é o da justiça das
decisões judiciárias, constitucionalmente prometido mediante a garantia do
acesso à justiça (Const., art. 5°, inc.
XXXV).
(...) não é legítimo eternizar injustiças a pretexto de evitar a
eternização de incertezas(...).
(...) conclui-se que é inconstitucional a leitura clássica da garantia da
coisa julgada, ou seja, sua leitura com a crença de que ela fosse algo absoluto
e, como era hábito dizer, capaz de fazer do preto branco e do quadrado,
redondo."[11]
O ínclito Ministro
JOSÉ AUGUSTO DELGADO, de sua parte, externou posição em torno da matéria,
sustentando: "O Estado, em sua dimensão
ética, não protege a sentença judicial, mesmo transita em julgado, que bate de
frente com os princípios da moralidade e da legalidade...Esta entidades
processuais só se afirmam como verdadeiras e os seus atos só têm capacidade de
produção de efeitos quando suas posturas são desenvolvidas dentro do círculo da
legalidade e da moralidade. Além destes limites, elas inexistem porque recebem
configurações que ultrapassam as perspectivas democráticas perseguidas pela
Constituição Federal.(...) Há, portanto, com influência dessas novas idéias, que
se meditar sobre o alcance da coisa julgada quando atua em atrito com os
princípios da moralidade, da legalidade e da realidade impostos pela natureza
das coisa e das relações humanas e com os princípios postos na Constituição
Federal. (...) A coisa julgada é uma entidade definida e regrada pelo direito
formal, via instrumental, que não pode se sobrepor aos princípios da legalidade,
da moralidade, da realidade dos fatos, das condições impostas pela natureza ao
homem e às regras postas na Constituição. (...) Os valores absolutos da
legalidade, moralidade e justiça estão acima do valor segurança jurídica. (...)
essa segurança jurídica cede qunado princípios de maior hierarquia postos no
ordenamento jurídico são violados pela sentença (...) não posso conceber o
reconhecimento da força absoluta da coisa julgada quando ela atenta contra a
moralidade, contra a legalidade, contra os princípios maiores da Constituição
Federal e contra a realidade imposta pela natureza. Não posso aceitqr, em sâ
consciência, que, em nome da segurança jurídica, a sentença viole a Constituição
Federal, seja veículo de injustiça, desmorone ilegalmente patrimônios, obrigue o
Estado a pagar indenizações indevidas, finalmente, que desconheça que o branco é
branco e que a vida não pode ser considerada morte, nem vice-versa. (...) a
carga iperativa da sentença pode ser revista, em qualquer tempo, quando eivada
de vícios gravaes e produza conseqüências que alterem o estado natural das
coisas, que estipule obrigações para o Estado ou pa o cidadão ou para pessoas
jurídicas que não sejam amparadas pelo direito."[12]
O professor HUMBERTO
THEODORO JÚNIOR e a professora JULIANA CORDEIRO DE FARIA, em ensaio conjunto,
destacando a impossibilidade de subsistência da coisa julgada quando
indentificado vício de constitucionalidade, assim se pronunciaram: "A coisa julgada não pode suplantar a lei, em
tema de inconstitucionalidade, sob pena de transformá-la em um instituto mais
elevado e importante que a lei e a própria Constituição. Se a lei não é imune,
qualquer que seja o tempo decorrido desde a sua entrada em vigor, aos efeitos
negativos da inconstitucionalidade, por que o seria a coisa julgada ? (...) A
inferioridade do princípio da intangibilidade da coisa julgada, que é uma noção
processual e não constitucional, traz como consectário a idéia de submissão ao
princípio da constitucionalidade. Isto nos permite a seguinte conclusão: a coisa
julgada será intangível enquanto tal apenas quando conforme a Constituição. Se
desconforme, estar-se-á diante do que a doutrina vem denominando coisa julgada inconstitucional. (...)
Dúvida não mais pode subsistir que a coisa julgada inconstitucional não se
convalida , sendo nula, portanto, o seu reconhecimento independe de ação
rescisória e pode se verificar a qualquer tempo e em qualquer
processo,(...)."[13]
A propósito da
temática, observou o prestigiado professor ARAKEN DE ASSIS: "Tornou-se corriqueiro afirmar que a
eficácia de coisa julgada cederá passo, independentemente do emprego da ação
rescisória ou da observância do prazo previsto no art. 485, em algumas
hipóteses. (...)Aberta a janela, sob o pretexto de observar equivalentes
princípios da Carta Política, comprometidos pela indiscutibilidade do provimento
judicial, não se revela difícil
prever que todas as portas se escancararão às iniciativas do vencido. O vírus do
relativismo contaminará, fatalmente, todo o sistema judiciário. Nenhum veto, 'a
priori', barrará o vencido de desafiar e afrontar o resultado precedente de
qualquer processo, invocando hipotética ofensa deste ou daquele valor da
Constituição. A simples possibilidade de êxito do intento revisionista, sem as
peias da rescisória, multiplicará os litígios, nos quais o órgão judiciário de
1º grau decidirá, preliminarmente, se obedece, ou não, ao pronunciamento
transitado em julgado do seu Tribunal e até, conforme o caso, do Supremo
Tribunal Federal. Tudo, naturalmente, justificado pelo respeito obsequioso à
Constituição e baseado na volúvel livre convicção do magistrado inferior (...)
parece pouco provável que as
vantagens da justiça do caso concreto se sobreponham às desvantagens da
insegurança geral"[14].
Não diverge a
orientação esposada pelo ilustrado professor JOSÉ MARIA TESHEINER[15]
ao concluir: "O que absolutamente não
pode prevalecer é a idéia de que possa qualquer juiz ou tribunal desrespeitar a
coisa julgada decorrente de decisão proferida por outro órgão judiciário, de
igual ou superior hierarquia, a pretexto de sua nulidade ou erronia".
O Tribunal de Justiça
do Rio Grande do Sul, de seu turno, embora tenha em determinado momento
histórico externado simpatia absoluta à tese da possibilidade da relativização
do instituto jurídico da coisa julgada, a partir da idéia da deficiência
probatória em demandas investigatórias de paternidade[16],
hoje, melhor refletindo acerca da matéria, inclina-se a, por regra, prestigiar o
instituto da coisa julgada[17]
e apenas por "exceção
excepcionalíssima" admitir a superação desta, revendo sua posição originária e
sinalizando para a ação rescisória como o instrumento hábil para tal
fim.
A questão, como visto,
é da maior seriedade na medida em que é capaz de produzir reflexos notáveis nas
relações jurídicas já normadas por decisão transita em julgado e, por
decorrência, na estabilidade social.
Assim, maxima vênia do entendimento adotado que
passou a admitir a relativização da autoridade da coisa julgada por nova decisão
jurisdicional, sem que prévia e
necessariamente tenha sido invalidada a sentença anterior transita em julgado,
deste ousamos divergir, não no que diz respeito ao conteúdo substancial de tais
pronunciamentos, mas na forma por eles propostas, eis que, no sistema
brasileiro, longe de dúvida, é possível - sim! - rever a decisão transita em
julgada ou seja superá-la. Todavia, em face de seus naturais efeitos negativos,
não pode e não deve o novo juízo tentar mitiga-la simplesmente desconhecendo o
accertamento (julgamento) anterior,
vez que, sob o ponto de vista jurídico, indispensável a prévia e necessária
invalidação deste e tão-somente após poderá haver rejulgamento da relação
jurídica anteriormente normada.
Portanto, maxima venia de entendimento em sentido
contrário, a superação da coisa julgada depende previamente da invalidação
desta, quando, então, com a
ocorrência de tal fenômeno, desveste-se a decisão jurisdicional da armadura de
proteção estatal que lhe outorgava a blindagem necessária à imutabilidade e, por
decorrência, resulta aberto o caminho para nova decisão.
Na realidade, a única
forma válida e eficaz de redecidir diferentemente daquilo que já foi normado por
decisão anterior que adquiriu o selo da imutabilidade é, como se disse, a busca
prévia da invalidade da decisão que se quer superar e tão-somente após sua
invalidação é que poderá ser cogitado novo accertamento em torno da relação
jurídica de direito material, vez que, nesta hipótese, resulta desconstituida a
proteção jurídica que lhe atribuia a qualidade de
imutável.
As formas existentes e
admitidas pelo sistema jurídico brasileiro ocorrem pelo viés das demandas de
invalidade das decisões judiciais. Nesta linha, a ação rescisória,
ordinariamente, deve ser usada para invalidação das sentenças de mérito e a ação
anulatória , excepcionalmente, em hipóteses restritas, para a superação de
decisões com vícios insanáveis, tal
qual, p. ex., a ausência de citação do réu revel, circunstância que enseja a
tese da sobrevivência da querela
nullitatis[18].
Imaginar diferentemente, no atual estado jurídico, seria - no mínimo - violar a
garantia do devido processo legal (5°, LIV, CF)[19],
a qual é da essência do Estado democrático de direito.
Limitando aqui o
debate às hipóteses de relativização da coisa julgada, por que esta apresenta-se
inconstitucional, vez que: (a) injusta e imoral, quando atenta contra os
princípios constitucionais da moralidade e legalidade (Delgado) ; (b) pretende produzir efeitos juridicamente
impossíveis (Cândido) e (c) proferida em contrariedade à Constituição (Humberto e Juliana), cumpre, nesta
linha, observar que em qualquer das hipóteses levantadas a demanda rescisória é
- ordinariamente - o instrumento hábil para revisão de decisões que adquirem autoridade de coisa julgada,
pena de promover-se o verdadeiro caos na ordem jurídica, gerado pela conseqüente
ausência de estabilidade nas relações sociais. Cumpre, pois, lembrar que a ordem
social é o fim primeiro da ordem jurídica e garantia constitucional de
hierarquia máxima e acima de qualquer outra regra, princípio ou garantia
constitucional, haja vista que, em ultima
ratio, representa a sobrevivência da sociedade juridicamente organizada, a
qual somente poderá ser implementada também com a mais valia da cidadania
processual, configurando-se esta pelo exercício pleno das garantias oferecidas
pelo Estado ao cidadão envolvido em litígio judicial, respeitada, evidentemente,
sua hierarquização na medida da proporcionalidade permitida.
Dentre as garantias
que o Estado oferece destaca-se a garantia originária da existência de uma ordem
jurídica prévia, bem como a garantia que assegura a vigência e efetividade da
ordem jurídica existente e, dentre esta, insculpe-se a da coisa julgada estável
e não relativizável por qualquer juízo e a qualquer tempo, mas apenas
relativizável na forma que a própria ordem jurídica pré-instituída
estabeleceu.
Se, por ventura,
situações concretas estão a desafiar o senso de justiça dos mais renomados
juristas, em face da presença de vícios tidos por inconvalidáveis nas decisões
jurisdicionais, definidos estes com maestria por JOSÉ MARIA THESHEINER como trasrescisórios[20]
não se pode, em face disso, propor o caos jurídico, mas sim, como boa medida de
razoabilidade, aparelhar a ordem jurídica com instrumentos hábeis ao
enfrentamento desta realidade, mantendo-se a estabilidade das decisões
jurisdicionais e, por decorrência, a segurança jurídica necessária à convivência
social.
Assim, em tempos de
reformas processuais, parece oportuno a revisão das hipótese de cabimento de
ação rescisória e, quiçá, até mesmo, o exame da vigência do prazo decadencial
existente, observando, por derradeiro, que no plano criminal a revisão - irmã siamesa da rescisória - não goza
desta limitação, em face da natureza relevante do direito posto em causa e, ao
que consta, tal circunstância não gera uma crise social intolerável.
Desta forma, a
ampliação das hipóteses de cabimento de demanda de cunho rescisório, a dilação do prazo decadencial para
interposição destas e a supressão deste para hipóteses excepcionalíssimas, vez
que portadoras de vícios inconvalidáveis, parece ser uma bem temperada fórmula
de pacificação jurídica. Portanto, maxima
venia, o desafio não é - simplesmente - relativizar de qualquer modo, a qualquer tempo e por qualquer juízo a
coisa julgada, em verdadeiro desprestígio aos óbvios motivos que ensejaram sua
criação, mas sim prestigiá-la, com um sistema, dentro da ordem jurídica,
compatível com a realidade deste início de século.